“三步判断法“和”两步对比法“锁定作品著作权（版权）侵权

作品是著作权人独创的思路的表达，蕴含的不仅仅是冰冷的表现的文字或者是角色、情景。背后是无价的思想。但是著作权的保护边界是什么，哪些受到法律的保护？下面北京知识产权律师网屈新峰和您共同分享，以期我们能够共同厘清著作权法对作品的保护边界。

一、著作权侵权认定的基本原则，即“侵权=接触＋实质性相似”。

1、侵犯著作权的概念。是指“未经版权人（著作权人）许可而从事了版权法（著作权法）授权版权人所控制、限制或者禁止的那些活动。”“如果他人在未经著作权人的许可和缺乏法律依据的情况下实施受著作权专有权利控制的行为，构成对著作权的‘直接侵权’。而教唆、引诱他人实施著作权侵权，或在知晓他人侵权行为的情况下，对该侵权行为提供实质性帮助，则构成对著作权的‘间接侵权’。”

我国著作权法并未对侵犯著作权的判定规则作出明文规定。但

“侵权=接触＋实质性相似”

是被普遍接受并在司法实务中执行的规则，属于一般著作权侵权认定的通用标准。北京知识产权律师网屈新峰律师认为该规则要求：

1）侵权行为人具备接触作品的可能性；

2）两作品具备实质性相似；

3）构成实质性相似的在先作品部分应受著作权法保护，如公知领域的内部则排除在外。

2、“接触”的认定标准。“不限于以直接证据证明实际阅读，凡依社会通常情况，被告应有合理之机会或合理之可能阅读或听闻使用原告之著作，即足以构成接触。”通常会根据事实与证据对接触的可能性事实作推定：

1）若主张权利的在先作品曾经发表过，则通常会推定侵权行为人具备接触的可能性。

2）可以通过嫌疑作品与权利作品的内容比对来推定：“被告作品与原告的作品明显近似，足可以合理排除被告独立创造的可能性：相同的特点、相同的风格、相同的技巧，而这些相同之处很难用偶然的巧合来解释。”

3）依据生活经验和通常的逻辑判断，嫌疑作品的作者明显不具备创作能力，其创作的作品明显超过其正常水平，此冲突之处其又无合理的解释作为支撑，此种情况也可推定其具备接触的可能性。

4）若前后作品出现相同的不合常理的错误，则可以作为推定其构成实质性相似的事实依据。

四川省高级人民法院就重点将相同错误作为认定接触的依据，其认为：

就通常情况下，如果没有接触，即使对同一事物进行描绘，不同的人也会有不同的表达，有不一样的取舍安排，不可能做到基本无差异，更不可能完全相同。本院注意到，经过原审法院比对，……尤其时国科天创分院在设计图纸上出现的笔误、修改，龙安分公司也在同类图纸上存在相同的笔误、修改。龙安分公司主张其独立完成了设计任务，既未提供证据证明其自身独立创作设计作品的过程，也与本案已查明事实不符，且有违日常生活经验，令人难以置信。

3、“实质性相似”的认定。是指前后两部作品的基本表达相近，而非其思想、观点的相似。法院一般以普通公众的认知水平、立场及理解力作为判断标准，视普通公众为判断者。如有的判决表述为“以一个普通观众的眼光对两件作品进行整体比较。”

二、著作权侵权认定“三步判断法”

 “三步判断”著作权侵权认定法是指在著作权侵权纠纷中，在判断被告的作品是否侵犯了原作者著作权时，并非一开始就对比两个作品的结构、顺序、组织等是否相同或相似，而是分三步判断。 

1、抽象法。是指先把抽象的“思想”先予以排除，只留下“表达”。 因为著作权保护的是创作者的“表达”（expression）而不是其表达所反映的“思想”（idea）。

TRIPS协议第9条第2款的规定可以作为借鉴，即：前者规定“著作权在任何情况下，对原创作品的版权保护都不延及任何思想、程序、工序、规律、操作方法、概念、原则或者发现，不论上述作品以什么形式描写、表现、说明或者体现。”或者规定“著作权保护应延伸到表达方式，但不延伸到思想、程序、操作方式和概念本身。”

2、过滤法。是指剔除一些不受著作权法保护的东西，主要是指公共领域的内容。“思想市场”上，思想和信息不可能被垄断和专有，否则会阻碍传播与创造。

北京知识产权律师网屈新峰律师认为事实上，我国法律对“文学角色”的著作权保护范围很窄，即“基本的角色不具有可版权性”。基本角色往往存在于公共领域，并不是作者的个性表达，只有作者在这些基本角色加上自己的个性描述之后，这些个性描述的角色才可能得到著作权的保护。 

3、对比法。就是将两部作品进行对比，这是在抽象和过滤后，将剩下的部分与侵权作品进行对比，即“两步对比法”。比对的方法如下：

“两步法”著作权侵权认定法。即首先判断侵权作品是否复制了原作品，再判断这种复制是否是非法复制，即是否具有实质性的相似性。

复制。包括抄袭、改编、演绎等。在判断被告是否复制了原告作品时，往往采用“接触+相似性”原则。相似性则是指两作品之间相似到一定程度以至于只能解释为复制而不能有其他解释了。

实质相似性 （非法挪用）。即如果被告没有得到作者许可或者法律许可，擅自复制原告作品，就是非法挪用。实质性相似性这是从作品的读者来说的，从作者角度看两部作品完全可以相互代替，则可以认为其具有实质相似性。

 三、合理使用

在进行对比的时候，不管是结合前的三步判断法和两步对比法，还是结合后的对比，往往涉及“合理使用”的问题。在判断是否属于合理使用，北京知识产权律师网认为：

1、“数量和质量”。使用的数量和质量都是针对原作品而言的，而不是侵权的作品。很多侵权人可能会以复制的内容仅仅只占自己作品的一部分，甚至是一小部分，根本不构成侵权为抗辩。

2、是否是精华部分。即使侵权人只是拿走了原作品极少的一部分，但是如果这是原作品中的精华部分，则仍然有可能构成侵权。 

四、“三步判断法”和“两步对比法”单独使用的利弊

著作权侵权认定是个难题，因为思想与表达的界限有时也难以界定清楚，含糊不清，传统的“三步判断法”和“二步对比法”都有各自的弊端。

“三步判断法”中，只是说先“抽象”、后“过滤”，”剩余“对比，但怎样对比，没有明确表示。

“两步对比法”中，由于未将思想表达首先进行区分，从而导致在判断相似性的时候，往往又要回到是否要属于”过滤“部分，判断是思想的复制还是对表达的复制。

通过上述分析北京知识产权律师网屈新峰律师认为，将“三步判断法”和“两步对比法”结合起来认定著作权侵权，是目前判断著作权侵权中比较好的方法。先将思想和公共领域的部分“抽象”和“过滤”掉，再将剩下部分再按照“两步法”进行对比，这样的逻辑顺序进行判断侵权，思路清晰、逻辑合理，也能规避掉“三步判断法”和“两步对比法”的适用弊端。