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原文刊载于《知识产权》2021年第11期，第71-90页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。文章不代表本刊观点。 作者简介： 刘琳，南京大学法学院博士研究生 内容提要：“接触+实质性相似”规则是我国版权侵权认定中的重要规则，“接触”要件是该规则的重要组成部分，然而该要件却在学界鲜见研讨，在判决中屡遭误用。就目前而言，“接触”要件缺乏独立的要件地位和合理的认定标准，已然沦为“实质性相似”要件的附庸，并进一步被“在先发表”架空。为匡正上述误区，首先须明确“接触”要件独立的制度价值，重申“接触”要件独立的要件地位；其次应提高“接触”要件的认定标准，将其维持在合理高度；最后宜引入“证据性相似”“广泛传播”等理论，形成系统的、可操作的认定思路。 关 键 词：版权侵权 接触可能性 在先发表 证据性相似 “广泛传播”理论 反比例规则 一、问题的提出：仅以“在先发表”认定“接触”合理吗 二、“接触”要件的理论基础及制度功能 三、我国“接触”要件的适用误区 （一）“接触”要件被“在先发表”架空 1.难以服人的“在先发表”标准 在以“接触可能性”作为“接触”要件内涵的基础上，部分司法判决出现了“在先发表即意味着接触”的逻辑。在赵兴华诉北京亚轩公司案中，原告仅能证明自己创作的作品在先发布于榕树下网站与江山文学网上，无法提供其他“接触”证据。该案法官认为，原告作品在相关网络上公开发表，网络的传播具有广泛性，任何人均具有了解在先作品的可能，“在先发表”辅以“实质性相似”顺理成章地得出侵权结论。在2019年洪作放与黄泉福著作权纠纷案中，广东省中山市中级人民法院首先将接触要件定义为接触在先作品的可能性，并进一步认为“在权利作品公开发表的情况下，制作者不能证明其有合法授权或独立创作，则推定制作者曾接触过权利作品……本案中原告在先作品的复制件已经在市场上进行了销售，一审法院推定被诉侵权商品制作者有可能接触到权利作品并无不当”。在该案法院的认知中，只要在先作品已经“公开发表”或“已在市场销售”，“接触”要件即被推定成立。 类似的，在2019年朱建华与深圳市童声笑语服饰公司案中，广东省高级人民法院指出“原告提供的作品发表于2012年，作品一经发表即处于不特定公众可以获得的状态，一审、二审法院据此推定被告接触到上述作品并无不当”。该案一审、二审及再审法院不约而同地将在先发表作为“接触”要件的唯一要求。在2015年卢某某与云华竹旅公司等著作权纠纷案中，上海市浦东新区人民法院认为根据现有证据，原告作品的创作时间早于被告，且“被告陈某某在地摊上发现火花图的时间也晚于原告作品的创作时间，因此原告创作涉案作品的时间均早于被告陈某某及火花图”，同时“原告的作品是公开出版发行的，被告陈某某及火花图的创作者均有接触原告作品的机会”，认定“接触”要件成立。可见，该案同样根据原告作品的“在先发表”和“公开出版”即轻易得出满足“接触”要件的结论。 此类案件不胜枚举，在这样的著作权侵权认定理念下，“接触+实质性相似”规则沦为“在先发表+实质性相似”规则，居于版权法核心的“独创性”恍然间带有了专利制度所要求的“新颖性”意味——一旦创作者将其作品在先发表、公之于众或公开销售，则任何人都不得创作与之相同或类似的作品，即使是完全独立创作，只要与他人在先发表的作品相同或类似，均会陷入侵权境地。在先发表成为了作者垄断内容的有力工具，任何“独立创作”均可自动获得版权保护的立法精神荡然无存。 2.名不副实的“广泛传播”标准 此外，我国也有法院适用了类似于美国判例法上的“广泛传播”理论，即不仅仅基于原告作品的在先发表，而是根据在先作品的广泛传播认定“接触”要件成立。例如，在2006年赵家瑶与吉林美术出版社一案中，法院认为“如果原告作品已广泛传播，或者被控侵权人有机会通过书店、图书馆、广播、电视等方式接触到作品，就可以推定其接触了作品”，而在该案中，“原告的谜语作品于1990年发表于某杂志，被告出版社的谜语作品于1999年出版，可见原告作品早已公开传播，并显然早于该杂志社的谜语作品，由此推断接触并无不妥”。然而，该案之适用与美国判例法上的“广泛传播”理论并不完全相同。美国“广泛传播”理论要求在先作品已经通过公开表演、播出、印刷出版等方式向社会公众广泛传播，通常应当获得商业上的成功或使公共容易获得作品。该案中使用了“广泛传播”之用语，并将其解释为“被控侵权人有机会通过书店、图书馆、广播、电视等方式接触到作品”，并未要求类似于美国“广泛传播”理论中的作品获得商业成功或广为流传。这一解释采用了比美国“广泛传播”理论更低的门槛，在具体的案件分析中又以“原告作品刊登于某杂志”认定该作品已经广泛传播。如果说美国20世纪80年代，在缺乏接触的具体证据时根据在先作品的商业成功、广为流传推定接触要件成立尚有合理性，该案中对“广泛传播”的阐释与适用则难以令人信服。该案仅根据原告的作品早于被告刊登在杂志上认定“接触”要件成立，本质上与我国其他法院使用的“在先发表”标准相同，并非真正意义上的“广泛传播”理论。 3.附加条件的“在先发表”标准 少数案件中，虽然也使用了“在先发表”标准，但由于原告与被告处于同一行业，且原告在行业中具有一定知名度而使其合理性大大提高。例如，2015年维密公司与义乌庆鹏公司著作权纠纷案，原告为一家主要生产服装、饰品、化妆品、浴液、身体乳液和香熏等系列产品的美国公司，被告同为一家经营化妆品、香水、沐浴露等产品的公司，二者属于同类行业，在此基础上法院认为原告作品“在先发表……处于普通社会公众可接触的状态，”并进一步认定“接触”要件成立就具有了合理的基础。在2015年上海伊和诺公司与唯思美公司著作权纠纷案中，上海知识产权法院同样采用了这一认定方式，首先确定原告作品在先发表，此外考虑到被告作品已经进行了著作权登记、在网上展示并销售出口至国外、原告与被告从事同行业经营活动，在无法举出相反证据的情形下认定“接触”要件成立。 与此相似，在2014年弓箭手丹尼尔公司与原商标评审委员会行政纠纷案中，北京市高级人民法院指出“弓箭手公司对图形作品进行了广泛的发表，陈渊毅完全有可能接触”“弓箭手公司作为世界上最大的粮食集团之一，陈渊毅作为食品领域的从业者，完全有机会、有途径接触弓箭手公司及其图形作品”。该案审理法院首先确定了原告作品的在先发表，同时运用了类似于美国判例法上的“广泛传播”理论，在此基础上根据原告与被告处于同一行业，最终得出“接触”要件成立的结论。在2018年特朗斯福纺织印花公司与广州正禧服装厂服装著作权侵权纠纷案中，法院同样根据原告作品的在先发表认定“接触”要件成立，虽然该案判决并未进行充分说理，但是该案中原告与被告均从事服装行业，从而为“在先发表”标准的适用增添了几分合理性。 无论是出于个人兴趣还是职业需要，商业主体对同行业商品及同行业者的作品往往具有更多的兴趣，也会投入更多的注意力，尤其是对于同行业中的竞争对手、合作伙伴或其他具有较高知名度的企业。这类案中“在先发表”标准之所以能够适用是因为附加了两个条件：一是原告与被告为同行业经营者；二是原告企业在行业中具有的一定知名度。若不能满足上述条件，单纯地根据“在先发表”认定所有社会公众都满足“接触”要件，则过于牵强。 （二）“接触”要件的附庸地位 “接触”要件从“合理接触可能”沦为较低的“接触可能性”标准，并进一步被“在先发表”架空。这一现实情境使得著作权侵权纠纷案件举证、争议、审理的重点转移至“实质性相似”要件，“接触”要件的重要性在司法实践中逐渐淡化。 1.忽视“接触”要件的独立价值 在2019年安逸猿服饰公司与株式会社一无所有著作权侵权纠纷案（以下简称“安逸猿”案）中，二审法院指出“依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现与原告作品实质性相似的可能性较低，故被告具有接触Baby Milo图案作品的合理机会和可能性”。这段文字中体现的裁判逻辑忽视了“接触”要件在版权侵权判定中的独立价值与独立地位。“因巧合出现实质性相似的可能性较低”而认定“接触”要件成立，相当于以作品间“实质性相似”的可能性完成了“接触加实质性相似”两个环节的任务。殊不知在这一著作权侵权认定规则中，“接触”与“实质性相似”承担着完全不同的使命。“接触”要件体现着著作权法“独立创作”的基本精神，“接触”要件与“复制—不当挪用”路径中的“复制”环节相对应，意在考察作品是由作者独立完成还是由他人作品复制而来，在无法直接证明复制行为的情形下，“接触事实”提供了一种“复制可能性”，如果能够进一步发现两作品之间的相似性则版权侵权成立。如果不满足“接触”要件，即被控侵权作品由作者独立创作完成，那么即使被控侵权作品与在先作品构成实质性相似，也不构成著作权法上的侵权行为，因为著作权仅能禁止他人的复制或抄袭，而不能禁止他人独立创作出相同作品。 由于“接触”要件与“实质性相似”要件承担着不同的制度功能，因此在著作权侵权案件中对这两个要件应当独立认定，任一要件都不应是从另一要件中推断得来。上述案件中根据作品之间存在实质性相似而推定“接触”要件成立，忽视了“接触”要件的独立地位，否定了被告独立创作的可能性，扼杀了被告因独立创作而受著作权法保护的可能空间，进一步促使 “接触”要件沦为“实质性相似”要件的附庸。 2.否定“接触”要件的独立地位 更甚者，在2019年朱建华与童声笑语服饰公司著作权纠纷案中，再审法院指出“即使被控侵权作品是被告在接触到在先作品后进行独立创作或者在未接触到在先作品的情况下进行独立创作，但是由于其创作的作品仍然与他人的作品构成实质性相似，因此并不具有独创性，不应受著作权法保护”。换言之，该案再审法院认为，即使被告并未“接触”原告的作品，独立创作出了与原告作品构成实质性相似的作品，也“不具有独创性，不受著作权法保护”。这是对“独创性”的错误理解、对著作权法侵权判定理论的错误运用。著作权法领域的“独创性”标准不同于专利法领域的“新颖性”。“新颖性”要件发明创造必须区别于现有发明并具有技术上的进步，而“独创性”只要求作品由作者独立创作而来，具有微量创造性即可，绝大多数作品皆可轻易满足这一标准。上述再审判决显然是将著作权法中的“独创性”误解为专利法上的“新颖性”标准，即认为只要与他人在先作品构成实质性相似，就不具有独创性。在这一误读下，“接触”要件甚至不再是“实质性相似”要件的附庸，而是被直接忽略，与之一道被忽略的，是著作权法保护“独立创作”的基本精神。 此外，理论界同样存在着“接触”要件居于附庸地位的认识。学者们认为，较“接触”而言，“实质性相似”在版权侵权判定中处于更为重要的地位，只有在作出实质性相似判断并得出肯定结论后，方产生证明“接触”事实之必要。原本共同支撑版权侵权认定规则的“接触”要件与“实质性相似”要件自此失衡，“接触”要件的过低认定标准使其“城门失守”，而“实质性相似”这一具有争议性与模糊性的价值判断规则在诉讼中成为了兵家必争之地，在这样的现状与价值指引下，“接触”与“实质性相似”失衡的问题将更加严峻。 （三）“接触”要件较低的认定标准 司法实践中，我国不同法院对“接触”要件适用了不同的认定标准。从表述来看，可区分为两大类：一是具有“接触可能性”；二是具有“合理接触可能性”。从语义上看，前者具有更大的包容性和模糊性，可以包含门槛较低的“基本接触可能性”；后者较前者而言提出了更高的要求，即原告须证明被告接触其作品的可能是合理的、令人信服的。然而，相当一部分法院对“合理接触可能性”的使用名不副实——虽然在名义上使用了“合理接触可能性”的措辞，却在事实上采用了“基本接触可能性”的标准。 采用“接触可能性”标准的案件中（如2010年“乐高公司”案），法院指出“通常而言，如果被告在制作其积木块之前可能接触到原告的作品，则原则上应认定这一接触的事实会影响到被告的创作活动，从而难以认定被告的被控侵权积木块系其独立创作”“对于如何证明被告是否具有接触到原告作品的可能性，则通常认为在原告作品已公开发表的情况下，考虑到现有资讯的发达程度，应推定被告具有对原告作品的接触可能性”。类似的，在“安逸猿”案中，一审法院根据原告图案在网络上的发布指出“被告完全有可能接触到案涉作品从而对其进行抄袭”。在2015年卢某某与四川云华竹旅公司等著作权纠纷案中，法院认为“由于原告的作品是公开出版发行的，被告有接触原告作品的机会”，其中“有接触原告作品机会”即“接触可能性”的同义表述。2015年佐卡伊公司诉福州丰亨公司案中，法院认为“接触”要件要求“被诉侵权作品的使用者接触过涉案项链产品，不要求必须是实际接触，只要从各种情况推定有可能接触即可”。其中，所谓“从各种情况推定有可能性接触”即“接触可能性”，虽然法官在后续的案情分析和说理中指出在该案中“可以合理推断被告可能接触过该商品”，但其依据仅为原告作品的在先销售，该可能性难谓合理，因此可以认为该案法院本质上仍采“接触可能性”标准。此外，在2019年陈元挺诉陈道贵著作权纠纷案中，二审法院也指出“原告作品处于公之于众的状态……被告具有接触其剧本的可能性”，同样采用了“接触可能性”标准。 在诸多以“接触可能性”作为“接触”要件认定标准的案件中，法院的具体认定理由往往是原告作品的在先发表、在先销售、公开出版。毫无疑问，原告作品的在先发表的确为被告的接触、复制或抄袭提供了可能性。然而，该可能性是基本的，不是合理的，是概括的，不是具体的，难以符合民事诉讼法关于证明标准的一般要求。 实践中，还存在不少采用“合理接触可能性”称谓的案件。如2014年张恒国与北京派格太合泛在文化传媒公司著作权侵权纠纷案（以下简称“张恒国”案）中，二审法院指出“凡是依据社会通常情况，具有合理的机会或者合理的可能性阅读或听闻作品的，即构成接触”。在2019年优信拍信息技术公司与雷小庆著作权侵权纠纷案（以下简称“雷小庆”案）中，一审法院认为“对侵权作品的认定，应遵循'接触+实质性相似’的公式进行判断……首先应分析被告作品的创作者是否有接触在先作品的合理可能性”，可见，该案法院也将“接触”要件的认定标准理解为“合理接触可能性”。类似的，在“安逸猿”案中，二审法院认为原告“具有接触被告作品合理机会和可能性”。在“张恒国”案中，法院确实恪守了“合理接触可能性”的认定标准，并因原告对“接触”要件的举证未能达到合理水平而驳回诉讼请求。然而，在后两则案例中，法院却使用了名不副实的“合理接触可能性”称谓：在“雷小庆”案中，一审法院因原告作品已经在网络上公开而认定“接触”要件成立；在“安逸猿”案中，法院因原告作品出现在新浪网上及“实质性相似”要件而认定存在合理接触可能性。两则案件中认定“接触”要件的具体理由与其他采用“接触可能性”标准的法院无异，本质上均为“基本接触可能性”标准。 反观“接触”要件的发源地美国，虽然在证明标准问题上与我国均采用了“接触可能性”的措辞，但在对“接触可能性”的进一步阐释上，我国司法实践与美国判例法则走上了两条不同的道路。美国法院认为“接触”的认定必须设置必要门槛，原告必须提供充分的证据以证明“合理的接触可能性”，即接触可能性必须达到合理的、令人信服的程度。相反，我国版权法上“接触”要件的认定下限一再松动，“接触可能性”被视为一种最基本的、标准极低的可能性，原告并不需要将这一可能性论证到合理高度。 司法实践中，我国采用的“基本接触可能性”标准并未达到程序法上证明标准的要求，即使只是将作品发布于网络，法院也会推定“接触”要件成立。为了推翻“接触”的推定，被告必须证明自己从未接触过原告在先发表的作品，或者从根本上不具有接触原告作品的可能性。换言之，原告仅须提出怀疑被告接触其作品的初步证据，这一怀疑甚至无法被称之为合理怀疑。例如，原告作品已在网上发布，此后证明责任转移至被告，被告必须证明无接触存在之事实。相较于网络发布、在先发表举证的轻易性，被告所负担的“无接触存在”之证明责任则是一个较难完成的任务，其胜诉概率被不合理地降低。 四、我国“接触”要件的应然走向 结语 |
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