王凌皞：存在法律教义学么？| 论法条主义、通说与法学的智识责任

存在（理智上可辩护的）法律教义学么？

论法条主义、通说与法学的智识责任

摘要：法条主义以及法教义学的核心命题包含着以下疑问：通说的存在是否真的有助于我们解决部门法中的实践问题？教义学的“融贯性—体系性”究竟是怎样的标准？法教义学又如何以这一标准来理解法律实践？更一般地说，以达成通说并致力于务实地解决司法实践问题的法教义学是否是法学研究的好典范？对法律解释合理性的深度反思表明，法教义学的两个根本前提之间存在着不可消解的内在矛盾，无法有效辩护自身立场。法教义学家过于单薄地理解了法律实践的意义，因而在根本上误解了自己的主张。理智上可辩护的法学是一种以理论化的方式理解法律实践的学问。法学是法理之学。

关键词： 法条主义；法教义学；合理性；体系性；融贯性；法理

近几年来，法学界兴起了一场关于法学研究方法的大讨论。以民法、刑法学者为首的部门法学者号召法学研究方法回归到“法教义学”。法教义学者旗帜鲜明地提出，法学的核心使命在于探寻法律实务问题的解答。而实现这一使命的方法在于紧扣实在法文本来理解法律，在最大程度尊重法律文本的基础上追求法律学说的体系融贯。

我相信不会有法学研究者或法律实务从业者否认这个简单而朴素的看法。大概不会有人反对法学研究要探寻法律实务问题的解答；也不会有人质疑法学研究必须重视实在法文本，毕竟，这是法治最基本的要求；更不会有人认为法律解释不需要追求整体的融贯，因为人的一切实践与认知活动都预设着融贯性的要求。如果上述看法公允，撇开“法教义学”这个洋气甚至带着些许基督教神学色彩的标签不论，法教义学的概念本身并不具备独特的方法论内涵。如此理解的法教义学仅仅具有宣示法学研究者身份认同的作用，揭示了法学研究者们对这一学科研究对象及其方法最普遍和广泛的共识。但就一种学问（scholarship）来说，它的方法论内涵并不那么独特，也面临着智识正当性的挑战。

为了进一步提炼“法教义学”独特的方法与旨趣，部门法学者以“法条主义”来概括法教义学的总体立场。“法条主义”式法教义学的独特之处在于这种学问以“通说”的达成为根本目标，以便“为法官审理疑难案件时提供法律适用方向”，有效缓解“我国法律适用不确定”，进而“损害法律和司法权威的现象”。

法条主义版的法教义学有着诸多学术美德：概念界定清晰，批判目标明确，方法论上的核心主张更是尖锐而富有指向性。一方面，“法条”加“主义”的构词方式直白而有力地突出了法学研究中法律文本的权威性，展现出法学不同于其他人文社会科学的特质。另一方面，其他人文学科、社会科学甚至自然科学似乎并不以“通说”为其学术工作的目标。达成“通说”这个研究目标也就构成了法教义学区别于其他人文社会学科的极具可辨识性的学科特质。由此，法条主义者主张，即便是说理尚不完备、论据还不健全的“通说”也具有“实践”上的重要性。在法律不确定性引起实践争议因而“无法可依”或“法无定论”的情况下，“学界‘甲说乙说随便说’”无助于问题的解决，而通说的存在就能够为司法裁判提供“稳定性、可预见性”，从而“减少了执法、司法成本”。

那么，通说如何能具备这种神奇的效果？通说的存在是否真的有助于我们解决部门法中的“实践”问题？教义学的“融贯性-体系性”究竟是怎样的标准，法教义学又如何以这一标准来理解法律实践？更一般地说，以达成“通说”并致力于务实地解决司法实践问题的法教义学是否是法学研究的好典范？本文将依次批判性地审查上述几个问题。最终，本文对法条主义的分析性处理将表明，法教义学的两个根本前提存在不可消解的内在矛盾，因而无法有效辩护它的立场。法教义学家们在根本上误解了他们自己的主张，这一方法论建构上的努力犹如在浮沙之上营筑高台。作为替代方案，我将指出，理智上可辩护的法学是一种以理论化的方式理解法律实践的学问。法学是法理之学。

一、“通说”及其意义

现代汉语中的“通说”接近于“通行学说”。据学者研究，在德国法学界通说的概念大致上等同于“支配性意见”。具体来说，是指“针对现行法框架中某一具体法律问题——通常是司法适用问题——学术界和司法界人士经过一段时间的讨论后形成的、由多数法律人持有的法律意见（法教义学意见），所以通说也被称作‘多数意见’。”由此，我们发现，“通说”就是“主流观点”或“主流学说”，它实际上是学界或实务界大多数人所持有的看法与观点。换言之，某一学说构成“通说”的标准在于学术界和司法界人士普遍地接受该学说。而是否普遍接受则是一个统计学意义上的 “社会事实”。提倡通说的法教义学家也坦陈，由于通说的标准在于某种“事实”，传承自德国的通说机制“并非无懈可击”，也“确实不能保证”“民主性和智理性”。我们能够理解如此界定的通说可能会缺乏“智理性”，原因就在于一个命题是否为真或一个主张是否合理并不取决于人们实际上是否广泛地接受该学说。真理，往往掌握在少数人手中。同样，广为人们所接受的学说并不一定是学理上真正富有理智论证力量的学说，通说也不一定是学术和理论上最完备充分或合理的学说。

那么，既然“通说”是统计学标准界定的，意味着是最广为接受的学说，如何能够说“通说”的产生也可能违背“民主性”？统计学的标准不就蕴含着某种民主多数决的标准么？

支持法条主义的学者告诉我们，那是因为有学术权威的存在。权威在关键争议上的倾向在“通说”的形成中可以发挥至关重要的作用。通过对“德国民法上表见代理学说形成史”的简要考察，黄卉教授试图表明，表见代理占据通说地位并在后世被继承光大，其中关键节点在于权威民法学家的站队。学说发展史上权威民法学家“在没有给出具体分析，甚至没有提及当时法律界相关争论的情况下，就直楞楞地作出‘这里也可以推测为代理权被授予了’的判断”。尽管从学术角度看，这似乎令人匪夷所思——一位严肃的学者，如何能够在如此重大且富有争议的学术问题上径下判断而不给予充分说理？就如黄卉教授自己所说，表见代理学说“对德国个人主义、意思自治为核心建立的民法体系冲击实在太大”。然而，学说史的真实面貌就是如此，该权威学者关于表见代理的主张见于其所修订的“在德国民法学界、尤其法律教育行业中地位显赫”的主流教材上，在民法学术和实务上影响深远。表见代理学说由此一变而为主流学说。此后，在司法机关判决和学术界正面响应下，经由多次“判断错误”和“以讹传讹”，甚至在关键学者“大量引证存在严重的认识瑕疵”的情况下，表见代理制度生根发芽，嗣后成为民法上占据权威地位的通说。

我们不禁好奇：为何即便“通说”的产生机制有着如此严重的缺陷，但通说仍是教义学商讨的重要目标？“通说”的实践与制度对于法律的实践来说究竟具有怎样的重要意义，以至于法律教义学者可以降低甚至放弃普遍适用的学术和理智标准，来达成所谓的“通说”？

可能的理由在于，法律在司法适用中总是存在不确定性（indeterminacy）或欠确定性（under-determinacy）。当法官面临“无法可依”或“法无定论”的困境但又不得拒绝裁判的时候，依据法教义学商讨得出的通说可以“指出裁判方向，减少论证负担，增加论证信服力”。 然而，这一解说并不彻底：既然通说的形成只是一个统计学上的事实标准，并且法学发展史也表明，如此理解的通说往往是诸多偶然的结果，当然谈不上“增加论证的依据”，为何这样的学说仍然可以并且应当成为法官裁判的重要理据？

二、对“通说”初步辩护的失败

大致上，法条主义者或法教义学家有两种辩护策略可以采用，以回应上面这个疑问：

第一种策略诉诸法律的社会协调（social coordination）功能。法条主义者也明确指出，在法律不确定性引起实践争议因而“无法可依”的情况下，“学界‘甲说乙说随便说’”无助于问题的解决，而通说的存在就能够为司法裁判提供“稳定性、可预见性”，从而“减少了执法、司法成本”。提供社会行为是法治的重要功能之一。法律是一套指引公众行动的公共准则，通过确定地引导人们的预期来降低社会合作成本。在无法可依或者法无定论的裁判实践困境情况下，不同的法官依据不同学说作出不同判决可能会使得守法者无所适从，从而无谓地增加了本可避免的司法和守法成本。在这个时候，给出一种确定的答案——无论这一答案本身是否合理或正确，就足以解决社会协调困境。根据前面的定义，“通说”是一种事实标准，即在学界和司法界得到最广泛承认和接纳的学说。这就意味着，依据通说作出判决将得到最大多数人的支持，从而也最有助法律实现其提供稳定可预期和高效社会协调的功能。相比而言，以统计学标准论，默默无闻的“少数说”比起“通说”来，似乎要付出更多的协调成本，也会引起更多学者和实务者的批评和抵制。

在无所谓合理与否的简单社会协作情境中，这一看法当然能够成立。例如，机动车行驶方向规则的确定只需要考虑协调成本问题。国家一旦确定机动车靠左行使并得到广泛遵守，那么就没有任何理由来改变这一规则。但这显然不同于不同法律解释学说的取舍，在学说取舍上，人们必须考虑学说本身的理智说服力和理性论证的力量。

如果仅仅是出于成本考虑，追求司法判决稳定可预期性，甚至不需要通说。只要依循类似于“遵从前一判决”的简单规则，同样可以实现判决的稳定可预期性。在某类无法可依或法无定论的案件中，后面的法院一律遵从首次审理该类型案件法院的判决，判决的可预期性也能够得到保障。但这种可预期性显然毫无意义，可预期性只能服务于真正有意义的社会协调活动。由此可知，单纯的可预期性显然无法为如此理解的通说提供充分的辩护。

第二种策略是诉诸同案同判（like cases treated alike）或司法统一性的要求。在“无法可依”或“法无定论”的情况下，人们可能会主张，由于通说等同于“事实上广为接受的学说”，法官依照通说来裁判就能够最大程度地维持“同案同判”的效果，从而维护了整个国家的司法统一。遗憾的是，这种从形式平等角度来理解“同案同判”或“司法统一”的视角也能难以成立。

无论是追求“同案同判”还是“司法统一”，真正有力的理由并非形式上的平等，即字面上的“相同案件相同处理”。假如相同案件相同处理的形式平等真正重要的话，那么在司法机关已经错判多个同类案件的情况下，我们似乎有理由要求司法机关在接下去未决的司法案件中作出（尽管错误的）同样判决。而这显然是荒诞不经的看法。同案同判的意义并非追求形式上的“相同案件相同处理”，而是追求“正确”理由的适用：一个案件被要求跟另一个同类案件得到相同的判决，根据并非在于另一个案件得到该判决的简单事实，而是在于另一个同类案件的判决本身是“正确”的。在已经有正确判决的情况下，正确的判决就和已有的判决在形式上构成了“同案同判”这一偶然的效果。“司法统一”也是如此，司法统一并非是对表面的判决结果一致性的要求，而是对“正确”判决得到普遍遵守的要求，是判决推理和说理本身的正确性与合理性，才使得各个判决应当得到统一。

因此，诉诸“同案同判”的理由也就不复成立了，如果通说仅仅是事实上占主流的学说，并且通说的形成包含了很多非理性的偶然因素，那我们同样没有理由要求以同案同判或司法统一的理据来适用通说。相反，在这时候说不定还是把判断的自主性留给法官更好。

总体来说，法教义学或法条主义对“通说”的理解和辩护面临两个根本上的问题：

首先，这两种辩护都隐含着价值论上的谬误，也就是说，法条主义者从根本上误解了“效率”和“平等”在司法中活动的意义。对通说的社会协作“效率”辩护和同案同判“平等”辩护都预设着以下一般性的看法：司法领域中的“效率”与“平等”具有独立于其他价值的内在价值。然而，我们的讨论表明，这一预设难以成立。“效率”是工具性价值，只不过体现了“目的-手段”合理性的要求。诉诸效率的辩护必须追溯到“有效率地实现”的目标，只有当这个目标本身内在地值得追求时，我们可以说有效率地实现这个目标得到了辩护。有效率地正确、妥当地适用法律是值得追求的，而有效率地错误适用法律显然是不值得追求的。“平等”和“效率“不同，它并非工具性价值，但“平等”在许多语境中似乎也“依附于”或“服务于”其他内在价值。在司法中，“同样案件同样判决”式的形式平等也是服务或依附于正确的判决。只有正确判决才能主张“同案同判”，错误的判决在数量上的堆积在任何意义上都不能构成下一个错误判决的正当理由。

其次，和价值论谬误相关，但又相对独立的第二个问题在于对“通说”的界定和理解。在法条主义那里，“通说”仅仅是一个事实概念，是指实际上被大多数人接受的概念。而法律裁判中的说理，却要求所被援引的法律解释学说真正具有学理上的理性论证力量。通说或许可以提示法官并指出可能的裁判方向，也能够因为其已经占据学术界和司法界的主流而使得法官说理时承担更少的论证负担，但仅仅表明某一学说是“通说”本身并不能实质上减少法官的说理责任。在裁判说理中，法官同时还必须表明通说在“实质上”合理或有力。

当然，这不是说同案同判“在事实上”不会对司法官员构成压力。通说的倡导者也意识到了这个问题，比如，学者也指出，德国学者区分了“司法通说”和“学界通说”。两种通说在内容和形成机制上尽管互相关联，但也有着明显的差异。司法通说的权威性来自于正式制度施加的压力，比如，法官在作出相同案件裁判时往往会考虑到上一级法院的判决倾向。借由这种预测性权威（predictive authority），使得上级法院的意见或大多数已有判决的意见获得“通说”的地位。因此，“司法通说”的说服力量主要来自于事实上的预测性权威，通过某种类似于“同案同判”的方式来影响司法判决，然而，“学界通说”并不具备，也不应当，追求这种类型的权威性。

学界通说真正重要的意义在于通过学术界的充分讨论和理性论辩，产生出真正具有理智说服力的学说，并通过理性说服（persuasion by reason）而获得权威。这种权威无须通过制度化的方式以准强制的方式获得采纳，也不必神化权威学者或学术群体的认识权威（epistemic authority）。归根结底，这种权威性依赖于学说内容本身具备的“并非出于强制的理性论证力量（the unforced force of the better argument）” 。

那些主张建立事实通说机制的法教义学家过度并且片面地强调了法律的社会协调功能，进而混淆了司法通说具有的事实上的预测性权威和学界通说具有的规范性层面的理性说服权威。当然，这么说不意味着通说制度毫无意义。就如同医生与医学研究者往往也会就诊断或者治疗方案达成共识一样，诊断与治疗方案的“共识”往往反映了医学最前沿和成熟的进展，可以有效指导并规范医生的诊断和治疗。然而，难以想象医疗工作者或科研人员以达成“共识”本身作为研究的目标，或认为只要达成了“共识”，一线执业医生就可以准确诊断并有效治疗疾病。类似地，法学工作者的学术研究并不以“通说”本身为目标。通说只不过是某种正面的“副产品”，是为了给出针对某个法律案件的最佳判决、某个法律条文的最佳理解或某个争议问题的最佳解决客观上往往会带来的效果，即，该学说被司法与学术界从业者广为接受。

三、法条主义“实践”观的两个原则

上文对法教义学中“通说”的概念及其初步辩护展开了批判性的分析。到此为止的分析表明，第一种策略片面地理解了法治“协调社会行动”的意义，第二种策略错误地将判决统一性或同案同判看做法治的核心要求。法条主义者或法教义学家必须放弃这种纯粹形式上的辩护策略，转而主张“通说”的条件并非是一种简单的统计学事实标准，更包含对学说内容本身合理性的评判。有学者在“法律教条”和“法学通说”之间作出明确的界分：法学通说是一种“理论共识”，而法学教条则是一种“法学独断”。这种独断“建立在虚假认同或学术盲从基础上”，并且“可能借助教科书、意识形态等而逐步演化为一种虚假的法学通说”。这一论说修正了事实标准的通说概念，使其能够应对针对上述两种辩护策略的质疑，同时，这一概念上的修正能够在保留“法条主义”或教义学特质的前提下来寻找新的辩护基础。

基于这一修正，法条主义者或法教义学家会主张，因为有实在法的拘束，我们不必，也不能，过度理论化地处理法律实务上的议题。教义学这种非理论化的自我定位也契合读者在法学专著或教材中获得的阅读经验：针对某一实际中有争议的问题，往往有甲乙丙丁各种学说，而作者在罗列诸说之后往往略加比较各自优劣即以“此说为学界通说”而一语带过，至于进一步深层的论证和理据则往往语焉不详。民法学家对此有清醒的反思。民法学说理往往会陷入循环论证，“甲说乙说丙说其实哪说得差不多，本人采甲说，却讲不出道理来。”

当然，即便法条主义或法教义学的学术风格往往语焉不详或时常陷入循环论证，这也并不一定意味着这种学术研究的风格或倾向就必然不可取。放弃自己的独立判断盲从权威通常是不可取的，但在战场上士兵对长官命令的“盲从”却是一种职业美德。类似地，法条主义对论证与说理有效性（validity）、健全性（soundness）有意或无意的忽视并不必然是一件坏事。由于法律本身是最基本的底线社会共识，持有不同深度价值观的群体（以及代表这些群体的立法者）可能在深层次理论上持有不可调和的分歧，但他们仍然能够在法律规则的字面表达上达成一致意见。在这种情况下，对说理程度的过度要求可能妨害了这一共识的实现。在此意义上说，追求某种“未完全理论化合意（incompletely theorized agreements）”恰好正是法条主义或法教义学的优点所在。而如此得到的通说，可以避免法律上相关问题陷入价值上深层分裂，“如果法学研究长期呈现出一种理论多元化的纷争局面，则会导致‘理论无用’的悲局，因而它更需要形成法学通说”。

法条主义者也可以持有这样一种“未完全理论化合意”的看法。在这一立场下，针对其他法学研究方法和法条主义或教义学的研究方法，法条主义者可以提出两个问题：首先，很多研究者首先是往往“‘不拿现行法当回事’”，无视实在法框架的现实拘束，忽视了制度可能性；其次，更为严重的问题是他们“动则提出立法建议或者哲学、社会学批判的法律讨论”，根本无助于法官裁判案件。

法条主义则以一种实用主义的姿态面对法律实践，在现行法文本的框架内针对司法实务中的问题来展开研究，获得解决方案。在这里，法条主义有两个核心的要素：首先是严格承认现行法文本的有效性和权威性，其次是尽可能不要或最低限度地采取理论化的研究进路（比如哲学）。这两个部分高度交融于“法条主义”这一字面表达的核心语义：理论化的研究进路本身就被视作不尊重法条的表现，传达了一种对法条的批判性态度。法条主义的这两个特征可以被概括为“文本最大化”和“理论最小化”。“文本最大化”是指要最大程度尊重法律文本的文字语意和句法结构，并尽可能同情地理解法律文本；“理论最小化”则是指尽可能减少抽象理论的建构，少一些一般化的抽象概念和说理。

法条主义最核心的诉求在于法律学说要针对法律适用中的“实践”问题展开研究，立足于“实践问题的解决”。然而，“实践问题的解决”这一表述仍然是相当模糊的说法。例如，在死者名誉利益是否应当得到保护这一实践问题上，有些学者主张死者具有名誉利益，应当得到直接保护；另一部分学者认为其活着的近亲属才具有名誉利益，应当保护其近亲属的名誉利益。面对这类争议，何谓法条主义所说的实践问题的“解决”？在法条主义的视野内，大致有两种针对何谓“解决”的看法。

在最弱的意义上，“解决”意味着该实践问题得到准确结果，不再处于“法无定论”或两可状态，终止该问题在司法上的不确定性。上述法条主义的事实标准通说概念及其辩护就蕴含着这样一种对“问题解决”的看法。在上面这个例子中，无论通说是认可保护死者的名誉利益，还是支持保护死者近亲属的名誉利益，司法实践中法律适用不确定或欠确定的难题都得到了“解决”。这意味着相关法律规范适用的涵义或内容得到了明确表达，此类争议不会再出现，或即便争议出现，系争各方对争议的解决也有近乎一致的预期。在法院判决的现实司法过程中，法官当然会在这个意义上使用“解决”概念。法官在面对法律不确定性的时候或许会希望有上级法院的先决判决或学界通说作为准据，指明解决案件实践正义的明确方案，而不问这方案是否真正合理。但在学术研究的语境下，这种对实践解决的初步看法流于简单直观，放弃了对司法过程说理与论证的要求，因而站不住脚。

在更强的意义上，“解决”不只终结司法上的不确定性，同时还意味着“妥当”或“合理”地回答司法中法律适用的“实践”问题。然而，这里仍然需界定何谓“妥当”或“合理”。在法条主义或法教义学那里，“妥当”与“合理”并不等同于有效、健全和充分的说理和论证。相反，对司法中富有争议的实践问题进行回答时，在理论上要尽可能克制、保守，这样才能最大程度实现法律以“未完全理论化合意”的方式来指引法律主体行动，确保法律的确定性价值。法教义学提出，在满足法条主义内部的“文本最大化”和“理论最小化”两项要求之后，只需要再满足“融贯性”或“体系性”的要求，就可以认为妥当或合理地解决了实践问题。这一逻辑并不难理解，法律中不确定性的存在，一方面是由于法律文本的模糊和歧义，另一方面来自于法律上不同实践指令之间的冲突。这就意味着，法教义学必须尽可能避免和消弭实践指令上的冲突，“融贯性”和“体系性”满足了这一要求，同时又不必过度理论化。从这个角度来看，“融贯-体系性”原则补充了“文本最大化-理论最小化”原则，可以被视作“文本最大化-理论最小化”原则的具体展开。无论中外，法教义学家们一致认同，融贯性与体系性是法教义学的最核心特征。法教义学将“法律概念、原则、制度以及由此构成的法律规范”编织成一个结构化的网，就此而言，法教义学又可称作“法网结构学”。

经过上述修正之后，法条主义或法教义学解决法律实践问题的方案就可以分解为法条主义字面上的“文本最大化”和“理论最小化”两项要求，以及进一步的为了法律规则实践指示相互协调和融洽的“融贯性”、“体系性”要求。“文本最大化-理论最小化”和“融贯-体系性”这两个原则契合法条主义或法教义学的实践观念，这种实践观念高度务实，立足于最大程度尊重法律文本的权威性，最大程度地实现共识，避免理论争议，并且以最清晰、明确的方式来指引司法、执法官员和公民的行动。从表面看，“融贯-体系性”的要求并不承诺任何宏大理论（grand theory）。然而，这两个原则是否可以充分地辩护法条主义或法教义学的核心主张？在我看来，并不那么乐观。

我们还是以死者名誉权相关争议为例。在死者名誉权保护的相关争议中，无论是争议哪一方都需要考虑某种特定解决方案的“融贯-体系性”要求：

现在假设，有两种关于死者名誉权保护的学说：持近亲属利益保护说的教义学者提出，死去的公民名誉权受到侵害其近亲属可以获得救济，而活着的公民名誉权受到侵害其近亲属不得请求救济；持死者利益保护说的教义学者则主张，死者可以在死后继续拥有名誉权或名誉利益，但不能继续拥有财产权。将同一大类法律实践领域的问题（“死者名誉受到侵害”），根据其事实上（“活着公民”和“死去的公民”）或规范性范畴上的差别（“名誉权”和“财产权”）而作进一步细致的区分并以相同或不同的方式去对待与解决，这是法教义学常用的一种技术，又可以称作“类型化”。现在的问题在于，这两种学说或类型化的方案符合“融贯-体系性”的要求么？ 

四、“逻辑一致-行动相容”的融贯性要求

为了更为清晰准确地展开分析，在进入实质性讨论之前，让我们先厘清两个问题：

首先，是关于融贯性和体系性这一要求的“对象”，也即是，在司法过程或法学研究过程中，当我们说到“融贯性”或“体系性”的时候，是关于“什么”的融贯性和体系性。有一点是毫无争议的，即我们所说的融贯，并不是权威性的立法文本或法律文本的融贯。理由在于融贯性或体系性并非是立法文本本身既有的事实属性。法律文本语义和句法上多有模糊和歧义，法律文本往往未能明确指示在个案中该如何适用，或一个条文和另一条文之间在字面上可能互相冲突因而指示不明。所以，部门法教义学家们所说的融贯性、体系性，是指在司法裁判和法律推理中，在人们运用这些法律文本解决个案争议过程中需要满足的要求。融贯性和体系性不是现有法律材料本身的事实属性，而是一种规范性属性、一种理想状态，是我们希望现有法律材料在司法实践中被融贯和体系地运用。因此，融贯性和体系性要求的对象并非现有法律材料本身，而是运用于个案裁判时对这些法律材料的理解（understanding）、解说（account）和解释（interpretation）。不能“将法律融贯性仅仅理解为主体对某个客体本身既有特征的把握”，而应当把它看做是法律推理和解释主体在理解法律材料时能动、积极地赋予这些材料的属性。用法条主义和法律教义学的惯用术语，我们不妨说，是法律教义（legal doctrines）或学说的融贯，而不是法律文本本身的融贯。

其次，是关于融贯性和体系性要求的“基础（base）”，也即是，融贯性和体系性要求的对象的内容建立在“什么”之上，受制于“哪些”不可突破的限制和约束。显而易见，由于立法文本的权威性，对法律的理解、解说和解释必须首先承认法律文本的有效性。司法官员只能在实在法文本基础之上或文义的宽泛限度之内进行解释。这就使得司法上的融贯性要求不同于一般意义上的融贯性要求，例如知识论内部信念体系的融贯或规范伦理学上行动规范的融贯。尽管融贯的要求是一种法律判断主体从评价性角度赋予法律的一种属性，但这一属性并非是主体任意施加的。对法律的理解无时无刻不受到实在法的束缚和制约，法律解释尽管以融贯和体系性为理想目标，但这一理想目标总是受到实在法规范语句约束的重构，如同“带着镣铐跳舞”。当然，法条主义者或法教义学家或许会不同意上述对法律融贯性和体系性基础的刻画，他们可能进一步提出，现有的司法判决也应当作为融贯性或体系性要求的基础。这一主张的某种弱版本当然可以成立。黄卉教授似乎就持有这样的看法，她提出法律教义学对法条的解读也得参考法官的判决，并尽可能和现行判决一致。出于判决稳定性和可预期性的考虑，这一看法可以成立，但即便如此，现行司法判决和法律适用的现状本身并不具有立法文本和实在法意义上的权威性。出于判决稳定性和可预期性的考虑只不过是一种实用的便宜之计。“法条主义”这一概念在字面上就包含了这样的看法：法条主义者将实在法文本，也就是“法条”看做是司法语境中法律融贯性和体系性要求的根本约束。

以关于死者名誉权的诸多教义学学说为例，我们同样会要求民法学者融贯、体系地建构关于死者名誉权保护的学说和教义。在法教义学“解释论”的语境内，任何对死者名誉权问题的回答都可以被看做对相关法条的理解、解说和解释，融贯性和体系性的要求的对象是这些理解、解说和解释，而相关法条则构成了融贯性和体系性解释的基础。在这个问题上，最核心的法条有两条，分别是《民法总则》第十五条和一百零九条。第十五条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”第一百零九条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。公民的名誉权若受到侵害，有权要求对方停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。”然而，这两个法条并未明确表明，某个现在已经不存在的曾经存在过的公民和自然人——死者，在他死后的某一时刻名誉利益受到他人侵害，是否能得到法律的保护。无论是保护死者名誉权的学说还是保护死者近亲属名誉利益的学说都是对这两个法条的进一步理解，并给出不同的回答。在以融贯性和体系性作为标准判断实质性地判断两种学说何者更为妥当与合理之前，为了更为细致、清晰地推进讨论，让我们先对融贯性和体系性这两个概念进行初步的界定和区分。

在最初步（preliminary）、最薄弱（thin）的意义上，融贯首先意味着逻辑上一致（consistency）或行动上相容（compatible）。当我们说两个或多个命题一致，是指它们可以同时为真而不矛盾；两个或多个行动相容，是指它们可以都可以得到实施而不存在二选一的两难。命题“宇宙是无限的”和“蜘蛛有八条腿”可以同时为真，这就表明两个命题在逻辑上一致；实践要求“我应当尽量避免周二的痛苦”可以同“我应当尽量追求周二之外的痛苦”同时有效，这就意味着它们相容。在法律中，当我们说两个或多个法律命题或要求一致或相容，我们是在说它们作为命题可以同时为真或作为（实践）要求相容。

那么，是否能够以一致性或相容性来理解司法领域融贯性的要求？表面上看，一致性或相容性的理解契合法条主义者或法教义学家们“理论最小化”的愿景。毕竟，在他们看来，对法律的理解应该尽可能忠实于法律文本或法条，不需要理论的深度介入，只要能够务实、有效地解决实践问题就足够了。然而，法条主义者或法教义学家实际上无法接纳这样一种对法律融贯性的薄弱理解。因为根据这种理解，只要对法律文本或法条的理解、解说与解释所使用的概念前后一致、命题不存在形式逻辑上的矛盾并且实践指令相容，我们就可以认定这一解释是否“妥当”或“合理”。然而，这种观点是错误的。

按照这一标准，学者无法有效地判断到底是保护死者名誉权的学说更妥当，还是保护死者近亲属名誉利益的学说更合理。这两种教义或学说与侵权法内或侵权法外的其他教义并不存在逻辑矛盾之处，也不存在实践指令上的不相容。针对直接保护死者名誉权的学说，或许有人会提出质疑：死者在死亡的时刻即失去了权利能力，为何应当继续保护死者名誉？采纳前一种学说的教义学家会指出，死者署名权、修改权和保护作品完整权等著作权在死后继续保护，其权利受损时，可以由其亲属代为保护。既然权利能力条款有例外，为何名誉权不可以按照例外处理？何况我国司法实践也认可过名誉权的事后直接保护。而针对保护死者近亲属名誉利益的学说，同样会有反驳意见指出：如此一来，活着的自然人其近亲属受到相同的名誉利益受损，无法寻求法律救济；为何死者的近亲属就可以寻求救济？采后一种学说的教义学家会指出，那是因为这两种情况在事实上有较大差异，在前一种情形是活着的自然人受到侵害，在后一种情形这个自然人不复存在，因而需要以差别的方式保护。如果将融贯性单纯地理解为“一致性”或“相容性”，这两种学说都能轻易地通过检验。

需要进一步说明的是，用死者名誉权学说争议来检验如此理解的融贯性标准的目标，并不是在于表明这一标准可能会在某些案件中遇到困难，而是想表明这标准本身不足以构成任何有意义的“妥当”和“合理”尺度，无法帮助法学家区分不同教义学说或类型化方案的高下低劣。原因在于以下两个困难：

第一个困难在于一致性与相容性的要求无法排除随意区分（arbitrary distinction），而合理性通常要求排除随意区分。根据这种薄弱理解的融贯性要求，法学家和司法官员可以根据事实和规范性层面的差别来随意地区别不同的案件类型并且以不同的方式加以区别对待。随意而任性的区分没有任何意义（make no sense）。“我应当尽量避免周二的痛苦”可以和“我应当尽量追求周二之外的痛苦”这两个实践要求相容，然而，据以区分这种对待痛苦的标准是不可理喻的。与此类似，在法律语境中，“黄色机动车最高限速20英里每小时”和“红、绿或蓝色机动车最高限速25英里每小时”这两个法律要求也可以在实践上相容，但根据颜色不同来规定车辆限速同样是不可理喻的。在我们的法学研究中，随意区分的问题同样普遍存在。法教义学者惯用的“类型化”技术就是立足于区分某些事实并在规范性评价层面差别对待的做法。这些类型的细分也符合逻辑一致、实践相容的标准，但客观地说，很多时候，这些类型化并没有合理、统一的理性标准，甚至其中许多还包含本可避免的范畴错误。

第二个困难在于“融贯性（coherence）”似乎包含着某种统合（unification）或整合（integration）的要求，这一要求没能体现在一致性和相容性的薄弱理解中。当我们说诸多命题是融贯的，这意味着诸多命题之间存在内在的关联，使得诸多命题能够构成相对统一的整体。“宇宙是无限的”和“蜘蛛有八条腿”这两个命题在逻辑上一致，但很难说融贯，因为它们缺乏内在联系，无法构成整体。对融贯性的这一理解也解释了为何部门法学家总是在将“融贯性”与“体系性”这两个概念互换使用。某个命题集构成体系，即表明诸多命题之间存在着复杂的内在关联，可以被统合或整合到一起。

五、“合理-可理解性”的体系性要求

到此为止，我们发现“逻辑一致-行动相容”这种薄弱的融贯性概念并不能帮到法条主义者或法教义学家。教义学一方面要求任何对实在法的理解都做到“文本最小化-理论最大化”，另一方面还必须使得这些理解、解说与解释能够至少满足“合理”、“妥当”地被人理智理解的要求。而上面这种“逻辑一致-行动相容”的融贯性要求并不能满足法律学说、教义建构中合理、妥当的标准。

法律推理领域的大多数理论家一致认为，以“逻辑一致性”或“行动相容性”来理解融贯性并不充分，这两个要求只不过是融贯性的必要条件和初步要求。尽管这一融贯性概念最大程度地实现了“法条最大化-理论最小化”，法条主义者也不接受这种薄弱的融贯性概念。所谓的“融贯性-体系性”要求，最重要的是将实在法“体系化”。“把浩瀚无边、繁复交织的法律素材——在理想的状态下——错落有致地结构起来”，这种结构体现在“复杂的关联、位阶和依附关系”，需要“解释、分析和条理化”。出于讨论清晰性的需要，在此，我们将如此理解的“融贯-体系性”直接界定为“体系性”要求。在汉语中，“体系性”这一概念能够涵盖基本的“逻辑一致性”、“行动相容性”，同时，这一要求也能满足和“合理”、“妥当”理解先行实在法相关的进一步条件。

在德沃金式的“作为整体的法律（law as integrity）”方案中，他同样主张法律的解释必须具有体系性。他将会初步同意法条主义者对体系性的上述简单刻画，然而，德沃金式的法学（Dworkinian jurisprudence）同法条主义或法教义学对“体系性为何重要”这一问题的看法上却可能有着难以弥合的根本分歧。德沃金对法律解释体系性的核心关切来自于他对政治正当性（political legitimacy）的考虑：在（实在）法文本无定论或无（实在）法文本可倚赖的情况下，由于司法官员对法律的不同理解将直接导致社群、国家运用强制力到个人身上。因此，司法官员对法律文本的理解就不能是一种个人理解，必须反映出某种公共辩护（public justification）的要求，即在法律的整体实践中，要求国家用一个声音说话（speaking with one voice），以此来保证法律理解的公共性并约束法官的恣意和偏见。对德沃金来说，解释是一种高度创造性的理智建构活动，法官在这一过程中也具有相当的塑造“法律（而非法条）究竟为何”的权威性，因此在法律解释过程中法官必须再一次进行政治正当性的辩护。显然，法条主义者或法教义学家在这一点上不会同意德沃金，在法条主义或者法教义学者看来，法律解释是复原既存事物的保守性活动（conservative activity），要尽可能地尊重立法者的权威，尊重法律文本，尽可能克制地对法律文本进行理解、解说和解释；即便不可避免地要对法律文本进行解释，也必须遵守“文本最大化-理论最小化”的准则。最低的限度，就是法官在理解法律文本的时候必须高度尊重立法权威。他们预设，法律的正当性辩护在立法的阶段就已经圆满完成，法官只不过是现存或已有法律“忠实的搬运工”。对他们而言，法官们对法律的创造性解释不但往往是“狗尾续貂”，更是一种不折不扣政治权力上的僭越。当然，为了使得受到法律调整的主体能够清晰、明了、确定地理解法律文本并依照法律的要求去行动，他们必须提供一套便于被理解、掌握和运用的对法律的解读，除此之外，一切都是不必要更是不正当的。这也正是法条主义者或法教义学家如此重视通说的原因所在。为了让法律主体尽可能清晰、明了、确定地理解法律文本，在解释法律时想必要遵循一些基本的要求，这一基本的要求就是理智上的可理解性（intelligibility）或基本的合理性（rationality）。体系性正是服务于这样的根本目的。

最小意义上的“合理-可理解性”的体系性要求可以独立于法律的道德正当性。这就意味着，即便是实际上道德不正当的法律文本，在司法适用或实施的时候，也需要被体系化，因为体系化是为法律主体所理解的基础条件。假设有一部邪恶的法律，其概念使用前后不一，违反“逻辑一致性”；条文互相冲突，调整行为的范畴随意而凌乱，违反“行为相容性”。具有上述特征的邪恶的法律很难得到有效适用。理由在于，这样一部法律基本上无法被法律主体在理智上理解和把握。制定这样一部法律的立法者除了遭受针对法律本身规定的内容不正义的指责之外，还得额外承受说不通（make no sense）、无法理解（unintelligible）之类基于合理性（rationality）要求的批评。

以上的讨论可能太过抽象。让我们用更为简单的例子来说明何谓说不通、不法理解意义上的“不理性”： 

张三自以为并宣称他喜欢吃所有臭的食物，他也确实喜欢并经常吃臭冬瓜、鲱鱼罐头、纳豆、臭鳜鱼等食物，然而，他却唯独厌恶臭豆腐，并且在尝试一次之后再没有吃过臭豆腐。 

我们可以在两个意义上批评张三不够理性（not fully-rational）或不理性（irrational）。在第一个意义上，我们可以指出，某些食物臭的性质本身给了我们不喜欢并不吃臭的食物的理由。在这个意义上，他错误地回应了这些理由，去喜欢一些客观上不值得喜欢或去吃了不应吃的东西。我们可以在他是否回应客观理由的意义上展开实质的理性批评。在第二个意义上，我们对张三的理性批评不是针对他“喜欢并吃臭的食物”这个选择内容的客观方面，而是对他主观的欲望、偏好和行为展开一个可理解意义上的形式批评：他一方面主张喜欢吃所有臭的食物，并且也确实喜欢吃从有点臭到非常臭的食物，但却唯独不吃臭豆腐。在不吃臭豆腐这一点上“说不通”，使得他的整个行动“没法理解”。进一步，如果重新表述第二种意义上的不理性，我们实际上是指他的一般性规范性信念和其他欲望以及行动之间的不匹配、不融贯，使得我们无法富有意义地、合理地理解他的选择。

在法律推理与解释的过程中，解释者也面对着第二个意义上的合理性批评。要回应这种独立于内容的形式批评，就必须给出某种合理化的过程，使得法律文本能够被合理地理解并免于这类批评。这种合理化的过程就是所谓的“体系化”。根据上一节的讨论，体系化的要求首先当然包含薄弱意义上的融贯性，也即首先要求法律教义与学说满足“逻辑一致性-行动相容性”的要求；其次，这些法律教义与学说必须具有某种体系的统合性（unification），体系内部的教义学内容具有内在的关联，以至于我们能够把不同的教义和学说整合起来，构成一个体系性的整体。那么，在满足了一致和相容的最基本要求之外，如何实现对法律理解的体系化的统合性？使得我们在理解法律的时候，能够说我们“真正理解了法律”？

类似的问题也隐含在上述的例子中：我们如何看待张三的这些选择？如何尽可能同情式地理解他对上述事物的偏好？最主要的冲突，并不在于张三吃其中某些食物，但不吃其中另外一些食物这一表面的不一致中，因为张三喜欢吃臭冬瓜、鲱鱼罐头、纳豆、臭鳜鱼的选择完全可以与不吃臭豆腐的选择并存，这些个别选择放到一起（尽管有可能但）并不必然会导致任何逻辑上的错误。真正的冲突在于其中个别化的行为、意图、欲望（包括喜欢并实际上吃臭冬瓜、鲱鱼罐头、纳豆、臭鳜鱼的欲望和行为）和更为一般化的欲望（喜欢吃臭的食物）之间的紧张和不协调关系。人们总是对他们的选择进行更为一般化的说明和理解，使得每一个个别的偏好和行为能够与一般的欲望和意图构成一个复杂的结构，并在此基础上由自己或他人进行合理性评判。理解具有理性能动性的人的某一行动，正是要在这种复杂结构中来进行。体系的重要性也正是在此。

法条主义者显然也意识到了体系性的这种重要性，法律适用中的体系性也要求法学家对法律的理解呈现出某种复杂的一般和个别相联系的结构。黄卉教授将这种复杂结构用“错落有致”这一高度修辞化的形容词来界定。在她看来，法律教义学体系的建构就是把法律教义学内容中的不同要素“错落有致”地组织和搭建起来。在这里，我认同黄卉教授的判断，某种“错落有致”的复杂结构是体系性的核心要求。但到此为止的分析依然很初步，有两个进一步的问题需要被考虑：

首先，在法教义学体系内，何谓“错落有致”或怎样的结构可以被叫做“错落有致”？

其次，为什么“错落有致”是体系性要求中的核心内容？这一要求究竟如何促进我们“更合理地理解”法律？

首先考虑何谓“错落有致”。在现代汉语中，“错落有致”是一种与艺术陈设、景观结构相关的美学评断。在涉及到人类理智性理解或知识的领域，我们同样会对知识体系内的结构进行评断，并且认为符合某些复杂结构的知识才是更好的知识或认为这样的知识才更好地增进了人类的理智表现。同样，在法律知识内部，我们之所以认为体系性是重要的，也是出于同样的理由。我们倾向于认为法律知识内部“复杂的关联、位阶和依附关系”增进了我们对法律的理解。

假如我了解校园中心草坪里每一棵草的形态，从理智上来说，我拥有这些知识当然是好的。但这样的知识我们并不会称作是“体系性”的知识（参考图1），因为其内部高度均匀，每一个信念和信念之间并不存在复杂的关联，谈不上“错落有致”的复杂结构。此外，这些有关于草的形态的信念高度同质化，他们仅仅是一些细枝末节的琐碎的具体知识，只关涉到特定和有限时间、空间内的偶然的

知识。与此相比，如果我是一名生物学家，我了解这种草的普遍形态和生长规律，我们会说，这类知识在增进人类理解上要比前一类知识来得更好。至于这里更好的原因，与上面这类具体、同质而琐碎的知识相比，这类知识1）具有一定的普遍性（universality）和一般性（generality），我了解了草的普遍形态和生长规律，这些知识能够延伸与扩展到这地球上的每一棵同类的草，意味着我在某种程度上了解世界上每一棵这一类草，而这远远比眼前草坪上的草要多；2）这类普遍的知识具有说明上的优越性（explanatory priority）或说明上的支配性（explanatory dominance），关于这种草的普遍形态和生长规律的知识能够说明或解释每一棵个别的草，而不是倒过来说每一棵草的具体形态的知识能说明和解释这种草的普遍形态和生长规律；3）由于这类知识具有的普遍解释功能，这类知识能够与更为具体的某个个别草形态和生长过程的具体个别知识结合起来，以有机的方式组合成为一个整体，并拥有复杂的结构。图2的这个结构就展现了这样一种“错落有致”的复杂性，其中p是最为一般与普遍的知识，而s、t、u、v则是最为个别和特定的知识，pq、qt之间的关系即说明上的优越性或支配性，即p可以说明q或q可以说明t，而不能倒过来。

结合上一节对薄弱的融贯性标准的讨论，概括起来，我们可以给体系性的标准给出这样的一个界定：

一套知识是成体系的，当且仅当：a）所有知识都在逻辑上一致，b）其中包含普遍与一般的知识，c）这些普遍和一般的知识能够延伸和扩展至相当规模的个别、具体的知识，d）这些普遍与一般的知识能够以结构紧密的方式说明或证立上述个别、具体的知识。

如果一套知识能够满足上述的条件，我们就可以声称这一套知识是体系性的知识，这就表明我们对知识涉及的事物或对象有更好的把握和理解。正是在这个意义上，体系地组织起来的知识（图2）要比那些非体系的琐碎、个别、单调的知识（图1）更合乎理性，更能够被理解，并且更值得追求。

上述讨论并不仅仅适用于自然科学式的描述性或说明性知识，这些对值得追求的人类理解或好的人类知识的看法同样适用于实践性领域，其中就包括对法律文本的理解。而法教义学内容在结构上的“错落有致”指的正是普遍性的法律知识和个别性的法律知识所构成的解释、说明、证立上的复杂结构。

Alexy与Peczernik也采纳了类似的体系概念和标准。尽管他们认为体系性要求可以被交往理性（discursive rationality)涵盖，而本文则更多从人类理智合理性（rationality as intelligibility）的角度来理解体系性。但大致上，他们对某个实践学说体系性标准的看法也符合本文对体系性的看法。Alexy与Peczernik从三个角度论述体系性的要求：实践学说体系内部支持性的关系（supportive relationship）越多、越强、越细密，则体系性越强；实践学说体系内运用的概念越普遍，概念的相似度越高联系越紧密，则体系性越强；知识涵盖的范围越广泛和多样，则体系性越强。这三个要求完全符合前文所概括的a、b、c和d四个体系性判断标准。

法教义学对体系性要求的核心特征完全能够为上述“体系性”的概念和标准所涵盖。在法教义学概念的部分，法教义学家清楚地指出，法教义学之功用在于更好地“实施和贯彻法律”，法教义学是通过促进“同时代和后代人”更好地“了解法律”来实现这一宗旨。显然，法教义学家们同意“法教义学体系”的根本意义在于增进法律人对于法律文本的理解，以一种合乎理智、可理解的方式来解说法律文本。在法教义学体系的标准部分，黄卉教授说的体系在结构上“错落有致”，存在着“复杂的关联、位阶和依附关系”实际上是指法律学说与概念并非只是图1那样琐碎、个别和单调的样式，而必须有复杂的支持性关系或的说明、证立关系。而“依附关系”无外乎本文所界定说明、证立的优先性和支配性。黄卉教授还特别提到体系性也体现在能够把“浩瀚无际、反复交织”的法律素材组织起来，这正是体系性标准中的延伸性或扩展性。因此，我们上述对体系性的概念和标准的讨论实质上可以被视为是一种对法教义学体系理论富有高度同情的深度再解释。

六、重申“理论”与“实践”的关系

讨论至此，我们已经彻底而充分地考察了“融贯性-体系性”这一法条主义或法教义学引以为傲的独特概念和方法。法条主义者和法教义学家们试图以这种方法来定义和辩护法条主义或法教义学的核心特质，也即是，以“融贯性-体系性”的方式来实现“文本最大化-理论最小化”的实用主义研究风格。然而，我们的讨论表明，无论法教义学家采纳“逻辑一致-行动相容”的薄弱融贯性概念与要求还是“合理-可理解性”的体系性概念与要求，他们的论证和推理都是失败的。

薄弱的融贯性概念符合“文本最大化-理论最小化”的实用主义原则，但薄弱的融贯性概念本身即无法成立，也根本不足以帮助我们区分两种法律学说哪一种更融贯于现有的法律文本；以“合理-可理解性”的方式界定的体系性概念本身能够成立，它也能高度同情且富有深度地解释为什么以促成法律人理解和实施法律的法教义学需要体系性，但这一体系性概念和标准不符合“文本最大化-理论最小化”的实用主义原则。为了更好地理解法律文本，从而化繁为简来“解释、分析和条理化”地处理“浩瀚无边、繁复交织”的法律素材，法学必须依赖高度一般化、普遍化的概念和理论，以这些概念和理论来建构体系，“错落有致”地组织法律知识。

因此，在我看来，法教义学家们对法条主义或法教义学自身方法的本质属性有着极为深刻的误解。在根本上，实用主义倾向（文本最大化-理论最小化”原则）无法和体系性主张（“融贯性-体系性原则”）兼容，这两个核心主张之间存在极大的张力，非要放到一起将会导致法条主义或法教义学立场的自我推翻（self-defeating）。在这里，法条主义者或法教义学家们有两种选择：要么放弃实用主义的倾向，承认法律知识必须被体系化，从而接纳高度抽象化、一般化并富有理论深度的“理论法学”；要么放弃体系化的努力，不承认法律知识有高度体系化的必要，法律知识只需要满足“逻辑一致性-行动相容”薄弱融贯性的要求，蜕变到不具有合理可理解性的“伪知识”体系，以得不到理性辩护的“通说”来指导司法实践。

但后一种法教义学在面对司法实践时显然是无力的，因为从实在法文本中得到合理妥当的对法律的理解、解说和解释在根本上依赖体系性的方法，而体系性又依赖抽象、一般和普遍的法律知识。让我们暂时放弃过度抽象的理论反思，回到死者名誉权之争这个例子，并以此来进一步检验法教义学的方法论。

从体系性的角度看，保护死者亲属名誉利益的教义学说遭遇的最大困难在于，在名誉权主体活着的时候，其近亲属的名誉得不到保护，而一旦名誉权主体去世，他们的名誉利益就可以得到保护。这一区分是任意而缺乏理智支持的。如果说近亲属的名誉利益本身值得保护，则无论名誉权主体是否活着，其近亲属的名誉利益都应当得到保护。所以法教义学家必须放弃这一解说。当然，持这种教义学立场的学者可以主张近亲属的名誉利益本身不值得保护，是由于死者名誉利益的反射而得到保护，则这里仍然考虑的是死者的名誉利益，那在本质上就已经承认了死者（以前存在的自然人）具有权利能力。这就构成了一种体系的破裂或不圆满。

另一方面，直接保护死者名誉权的教义学说则遭到两点基于体系考虑的质疑：首先，《民法总则》与《民法通则》规定自然人的权利能力始于出生终于死亡，民法的法律实践整体上不承认生前的人（除了胎儿）和死者具有权利能力。承认死者具有名誉权似乎违背了这个一般要求。其次，这一学说承认了死者可以遭受侵权损害，但在侵权法的其他领域，只有活着的自然人可以遭受损害。这两个问题似乎也没得到体系性支持，也构成了另一种体系的破裂或不圆满。

从“合理-可理解性”体系性要求的角度看，这两种学说的体系性破裂和不圆满使得在法律在面对死者名誉保护这一实践难题时无法给出理智上可以理解并妥当认可的答案。在实际审判实践中，这一问题困扰我国法院数十年，判决倾向与侵权法学说前后几次迂回，民法学者也承认该问题“历经十余年讨论仍存重大分歧”。这种“无解”的状态显然不是权威民法学家或侵权法专家们一致同意的“通说”能够轻易解决；即便他们承认某种立场为通说，或即便由于有了司法解释因而司法判决事实上更多采保护死者亲属名誉利益的学说，这个实践问题依然尖锐，这一理智上的挑战仍然深刻。在我看来，这些困难来源于部门法学家们高度实用主义的“文本最大化-理论最小化”法条主义或法教义学的思维习惯。

要解决上述两个学说的争议并给出一个合理可理解的符合体系性要求的实践解答，我们必须再次回到体系性要求的根本上来。根据我们前面的分析，体系性之所以是重要的，根本上是因为体系性的要求能够帮助我们在某类案件法律文本“法无定论”的情况下“无中生有”地给出一种对法律文本的理解、解说和解释。有两点需要厘清：第一，这种“无中生有”不等于“法律续造”，而仍然是一种对实在法文本的理解、解说意义上的“法律解释”。只不过是法律文本未能对系争案件有一个明确而合理的回答，需要解释者给出一个明确而合理的回答。第二，我们前面已经解释过，这种“无中生有”并不是依赖某种法律外的道德价值——比如“正义”、“公正”来进行体系化。这种实质价值的体系化方案来自德沃金。他主张要用“裁判上的完整性原则（principle of integrity）指示法官”，以正义和公正这两个实质道德价值作为论证和解释的目标来“识别出法律权利和义务”。相反，我们运用体系性的方法据以无中生有来处理“法无定论”问题是借助合理的可理解性（rationality as intelligibility），它并不带入外在于法律的实质道德价值。这是一种“法律内部的体系化”。

那么，体系性的思考如何做到“无中生有”？在这类“法无定论”的困难的案件中，既然一个知识体系的体系性在根本上取决于“抽象、一般、普遍的知识”和“具体、特殊、个别”知识之间证立与说明关系的数量、强度和联系的结构复杂性，体系性的思考最核心的部分在于“抽象理论运用于具体事例”的思考。在体系之内展开反思并使法律文本变得整体上可理解的过程并非只是纯粹出于理论兴趣的抽象反思，更是出于解决实践问题的需要。

从获得更为抽象和一般的价值辩护可能性的角度，我们可以进一步对死者名誉权的两种对立学说展开体系性分析。

保护死者亲属名誉利益的教义学说遭遇的最大困难在于极其任意地区分了“死者”近亲属的名誉利益和“活着的自然人”近亲属的名誉利益。这一任意的区分得不到侵权法内部一般价值上的合理辩护：从近亲属的自身的利益看，无论名誉权被侵权人是死是活，他们的利益受损是一样，既然一样，为何区别对待？如果承认是出于保护死者利益的考虑，那么这一学说实际上等同于“死者权利保护说”。因此，这一学说基本上是无法得到体系内部的一般价值辩护。

保护死者名誉权的教义学说则遭到两点基于体系考虑的质疑：首先，承认死者具有名誉权似乎违背了权利能力的一般规定，因为民法只承认现世性，不处理自然人生前与死后的境况。其次，承认了死者可以受到伤害，但在侵权法的其他领域，“活着的自然人可以受到伤害”这似乎是侵权法内部一个有效的一般命题。

让我们从第一个问题开始：“死者”是否具有权利能力似乎是个开放性的问题，取决于我们对死者的看法。对“死者”这一概念最完整和严谨的说法应该是“曾经存在过而现在不复存在的自然人”，换言之，指的是“死前的自然人”。而“死前的自然人”在他死之前，当然是具有权利能力的。因此权利能力的问题并不足以构成体系的破裂。一旦我们把权利能力理解为“因主体自身利益而被予以规范性考虑的资格”，这种资格当然可以穿越生死线。并且实际上在著作权法中，也已经保障了作者的署名权、作品完整权等权利，只不过这些权利的保护要借助其近亲属提起诉讼。另外，《民法总则》第 16 条规定: “涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”对胎儿继承、接受赠与等利益相关权利的考虑实际上也能够在“因主体自身利益而被予以规范性考虑的资格”的意义上来理解。这种对“权利能力”这个一般概念的理解能够涵盖更多样的情形、在说明上也更为有力，在这个意义上，体系性得到了更好的维护，权利能力相关的实践也得到了更好的理解。

现在转向第二个问题：活着的人可以受到各种侵权损害，但是死者能够受到侵权损害么？这似乎是个任意的区分，缺乏体系性的理论辩护，从侵权法整体来看难以理智地理解。有学者提出，既然自然人死了之后不复存在，并且无法知晓或感知身后名誉受损的痛苦，名誉损害自然就无从说起。并且，有许多权利的侵害在死后确实是无从谈起的，例如财产权。我们无法富有意义地谈论死者的财产权在死后遭受侵害，因为财产价值的实现依赖人对财产的支配和利用。死者不复存在，自然无从支配利用，更遑论侵害。但是把财产权与名誉权放到同一类权利范畴下进行讨论本身也可能是“任意而缺乏理性辩护”的归类。只有当我们把名誉看作“仅仅是”类似财产的物品，要从名誉的占有中获得实用的其他利益，比如财富、社会地位时，这一权利范畴才能成立。然而这个前提并不充分，古代以及现代中国人对“三不朽”的重视就表明，人们在意名誉或许并不仅仅在意实用的利益，更在意名誉本身，也即他自身仪行在世人心目中获得的评价以及对这个社会的正面影响。在这个意义上，死者的名誉利益当然可以受到侵害。

体系性思考的结论是，死者名誉权保护说从体系的角度看更圆满，并且能够获得一般理论的强有力支持。在解决这一实践问题的过程中，我们运用高度理论化的思维来体系性地理解死者名誉权保护中的实践争议。在第一个核心争议的理论性分析中，从体系性的标准看，我们把抽象的“权利能力”概念拓展到了除“活着的自然人”之外的“胎儿”和“死者”上，并予以融贯自恰地说明。这一解说把一般概念延伸到更为多样的个别事例上，并且在说明的强度上要高于“活着期间的自然人在活着期间有被规范性考虑的资格并运用权利”这一固有理解。这种理论性的分析使我们更好地理解了权利能力作为抽象概念本身，也更好地理解了死者、胎儿和活着的自然人的权利能力。

在第二个核心争议的理论性分析中，我们同样更好地理解了侵权法上抽象而一般的“损害”概念，把这概念拓展到超越主观体验的部分，从价值论的角度融贯而自冾地说明了财产权与名誉权这两类权利的本质差别。同样是把一个抽象概念延伸到更为多样的个别事例上，并且在说明和论证的强度上要高于固有理解。当我们这么做的时候，我们不但更好地理解了“损害”这一极为抽象的概念，也加深了对“名誉权损害”、“死者名誉权”损害的理解。

上面的讨论表明，在法学中，理论与实践的关系并非是两张皮，它们相互依存，共同促进了我们对于实践的真正理解和解决。就如同我要真正在理智上了解草坪上的某一棵草，不仅仅意味着我了解它的每一个琐碎细节上的形态特征，还意味着了解这种草的一般形态和特征、生长规律，或许还包括这类草的演化生物学自然史。只有当我拥有了后面这一类知识并将其运用于某棵特定、个别的草之时，我对这棵草（以及这类草）才有真正透彻的了解。仅仅有理论是不够的，即便我阅读了大量生物学书籍，并了解了大量关于这种草的一般知识，这种理解仍然是片面的；反过来说也成立，只有个别感官经验式的具体、个别而琐碎的认识当然也是不够的，意味着我并没有真正了解这株草的形态和生长过程。

在这里，我辩护的是这样一种对于法律学问的观点，我试图表明，真正的实践活动离不开理论，而理论反思也离不开实践。在根本上，它们都服务于我们更好地认识事物并展开行动。对法律的体系性要求也正是反映了这样一种“理论-实践”的观点。

法学在根本上是一门“实践”的学问。这个人所共知的判断在根本上即意味着真正解决实践的问题，必须诉诸理论性的反思。在我看来，对实践的这一认识并不新颖或独树一帜，只不过我们长期选择性地忽视了它。儒家的“格物致知”概念即蕴含着这样的一种观点。朱熹说：“格，至也。物，犹事也。穷至事物之理，欲其极处无不到也。” 所谓的格物致知，最核心的要求就是穷尽某一事物的普遍道理，并且将这些普遍的道理推及或扩展到（extend）到个别事物之上，以增进对世界与人事的理解并指导人们的认识与实践。 “一草一木，一昆虫之微，亦各有理”，通过了解具体个别的事物来了解普遍抽象之理。在亚里士多德那里，当他讨论人如何去实践与行动，他也要求人们首先把握“最高的善好（highest good）”，从最高的善好出发去理解每一活动的意义并加以贯彻。

面对这种反驳，法条主义者或法教义学家们或许会指责我过于极端化地处理了“体系性”的要求。他们会指出，体系性的要求不是绝对的，只需要足够的体系化以实现法律文本的理智可理解性。换句话说，他们会主张这里的争议核心不应该被表述为是否需要体系化的性质差别问题（differences of kind），而是应当被看做体系化到什么程度就能足够的程度差异问题（differences of degree）。由上文的讨论可知，体系性在根本上取决于：1）知识体系内部支持性关系的数量、强度和复杂性；2）知识的抽象性、普遍性和一般性；3）概念的相似度和联系紧密性；4）知识延伸和涵盖的范围和多样性。这四个子标准都是程度性的，因此，法律知识的体系性确实不是一个有或无的问题，而是一个程度性判断的问题。

基于上面这个认识，法条主义者或法教义学家可以主张，法条主义方法的实用主义倾向可以和适当程度的体系化要求兼容。在我看来，这一回应初步看起来是有效的，他们可以再一次重申他们所理解的法律中务实的“解决问题”的“实践”概念，即“实践”是指妥当而务实地解决司法中富有争议的问题。如果不必过度体系化（高度理论化）就能解决的问题，就没有必要追求完美的体系化（或理论化）。黄卉教授曾示范性地展示法条主义方法论的展开，就在其中采取了类似的立场和策略。她试图表明，在泸州遗赠案这类“看似法无定论”的案件里面，在已经初步融贯和体系化的法条本身能够解决问题的情况下，不必去进行深层次的理论探讨，尤其是价值论的讨论。我同意她在这一案件中对那种忽视相关实在法条文有效性，动辄进行利益衡量的方法的批判，但这种对法律实践的一般性看法并不能成立。充其量，她的主张只不过是重复了这样一种乞题（question begging）式的立场：在不需要理论介入的时候就不需要理论介入。那么，在需要理论介入的时候呢？她的主张并没有充分地表明，法学中有关司法实践的研究在总体上不需要深度理论介入。在死者名誉权保护这一类司法争议中，没有深层次理论的介入，这一争议就无法得到妥当、合理的解决。

最后，在我看来理论反思的重点在于价值论的部分，用法教义学体系论术语来说，即是法律的内在体系塑造了外在体系，而非相反。就像MacCormick所说，要令对实在法文本的某种理解和实践运用在理智上说得通（make sense），我们就必须对“体系之内的价值展开反思（reflection on the values of the system）”民法学家也认为民法学“应遵循实质意义上体系强制的要求”，也就是“民法学者在讨论制度性问题的过程中，应维持法律制度之间价值取向的和谐”。上文以死者名誉权为例展开的分析表明，体系性的要求的核心并非在于概念体系的融贯与自恰，“权利能力”、“损害”、“名誉权”这样的概念能否成立的最根本标准在于价值论上的辩护是否充分和有力。而人造（artificial）的概念本身只不过是一种处于价值与实践活动之间的中介性工具，服务于精确表达价值的需要，或在大量价值争议不存在的情形下帮助人们更有效率、更低认知和沟通成本地开展实践的需要。在概念捉襟见肘甚至不堪其用的时候就必须返回到内在体系的角度进行体系性价值反思类似的，真正核心的体系性要求也不在于制度层面的融贯，因为制度本身依赖于对制度实践“意义”的看法。只有当我们能够刨根究底地从一般价值出发来圆融地说明和证立某种制度的时候，才真正实现制度层面的体系性。价值和概念、制度之间的关系类似于筋骨和皮毛，只追求概念和制度的融贯自恰无异于孟子说的“明察秋毫，不见舆薪”。 

结语：法理与法学的统一

本文从法条主义的通说理论入手，批判性地考察了法条主义以及更一般的法教义学的核心主张及其辩护。本文的论证表明，法条主义的法教义学建立在浮沙之上：无论是以通说为法学研究宗旨的法条主义，还是以体系化为根本方法的法教义学，都无法充分而合理地捍卫他们所主张的研究目标，也就是以“文本最大化-理论最小化”的方式来解决司法争议。这两种学术研究方法论的根本失败在于太过单薄地理解了“实践”的真正内涵，并人为地割裂了理论与实践的关系。

在本文看来，法教义学如果有鲜明的立场，那么这种立场将无法得到充分和有效的辩护——“法条主义”即代表了这样一种值得尊敬的努力，因为“教义学”这个概念内在地与实践的“穷理”本质相冲突。当然，学者也可以转而捍卫一种高度包容性的法教义学，但过于持重稳妥的立场会使得这样一种方法论立场失去独特性和可辨识度，就将富有意义方法论之争变成了关于“教义学”这一概念用法的言辞之争。当然，我们的结论并不是说法教义学毫无价值。教义学这个概念来自于宗教。对于那些神圣宗教经典中文本显白、指示清晰并且不存在文本内部矛盾的神圣教诲来说，“教义学地”或“教条主义”地遵循这些教诲就足够了，额外的理智努力并不必要。与此类似，法教义学也有与此类似的价值。教义学式的学说为那些相对清晰显白的法律文本提供一套界面友好（interface friendly）的概念和学说体系来帮助法律实践者快速、便捷地解决法律实践中的问题。就此而言，法教义学有着实用意义上不可替代的重要价值。

然而法学者并不能满足于教义学家这样的角色。不同于法律实务一线的法官、检察官或律师，法学研究者群体承担着特殊的智识责任，应该致力于追求理智卓越（intellectual excellence）。他们的责任在于理性重构既有法律的知识体系，增进人们对法律的理性把握，并以此解决司法过程中遭遇的难题。然而从现状看，这一使命似乎并未完成。就理智卓越的程度上来说，法学在诸多社会与人文科学中似乎更像是一名后进生。在大众的“法学”观念中，法学专业不过就是“背法条”。这就表明我们的法学研究还欠缺学理性。法学的研究还没有摸索出真正的法律科学，还没有寻找到人类社会普遍存在的“法律的理性，以及理性的规律”。这就势必要求法学转型升级，引入反思批判精神，提高法学的思维能力和思辨能力，来追问现行的法律规则、原则、原理，发现真正的法理，实现法律从法学学问到法治实践的法理化。当然，这并不等于片面地申说“法理学”这门学科的重要性。法学教育与科研的建制对部门法学和理论法学进行了泾渭分明的分工，但理智卓越的标准并不因学术分工而有不同。本文的论证已经清楚地表明，在理智上理解实在法必然需要体系化，而体系化也即意味着理论化。部门法学与法理学不可分割，两者共同构成了完整的“法学”学问，缺一不可。部门法学家和法理学者应当抛弃学科的人为界分，在务实解决实务难题的同时也要关注法理。在理想的状态下，理智上追求卓越的法学理当“表里精粗无不到”，“全体大用无不明”，以至“豁然贯通”。