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一、问题的提出
商品房买卖由于不动产物权变动以登记为生效要件，故会出现占有与所有分离的情况。近年来房价剧烈波动，此种情况在司法实务中时常出现。我国大陆实务界对于已交房但未过户予以较多关注。而本文则从已过户但未交房角度进行观察，即双方已经办理不动产登记，买受人已经享有房屋的所有权，但是出卖人尚未交付占有。在此种情况下出卖人是否是有权占有成为处理此类案件的一个重要问题。
笔者尝试以私法自治为主轴，基于债的相对性架构所有物返还请求权与有权占有抗辩之间的对抗关系。在合同当事人之间，以合同效力为工具，分配合同当事人之间的利益。在合同当事人与第三人之间，以合同信赖为核心，规制占有人与所有人之间的法律关系。
对于此问题有三种裁判观点：
其一为无权占有说，此系通说。即对于此种情况下的出卖人不予以保护。出卖人为无权占有，如已过户但尚未交付，出卖人仍占有房屋，买受人得依据《中华人民共和国物权法》（2007）第34条的规定请求出卖人腾退房屋（参见北京市第三中级人民法院课题组：《关于返还原物纠纷审判实务问题的调研》，载《法律适用》2017年第19期 第103页）。
其二为物权占有说，此系有力观点。即对于此种情况下的出卖人给予物权性的保护。出卖人如果具有正当理由，则为事实物权人。将适用于商品房交付但未过户情况下对于买受人的物权性保护，类推适用至过户未交房，此时不仅买受人、甚至当第三人成为所有人时也不能请求腾退房屋（参见隋彭生：《民法典占有与本权章建议稿》，北京大学出版社 2017年版，第129页）。
其三债权占有说，此观点在实务中有所体现，且为我国台湾地区通说。即对于此种情况下的出卖人给予债权性的保护。出卖人为以债权为占有权源的有权占有人，如已过户但尚未交付，出卖人对于买受人为有权占有，对于买受人以外的所有权人为无权占有（参见：（2016）京 03 民再 3 号民事判决书、(2017)黔03民终7284号、(2015)泰中民终字第01311号、(2017)闽02民终1563号、(2018)冀01民终780号；台湾地区“最高法院”79年度台上字185号判决、台湾地区“最高法院”89年度台上字251号判决）
三种裁判思路最大的不同就在于出卖人在此时处于何种法律地位，其有权占有抗辩得针对何所有权人行使。
二、合同当事人之间的占有与所有关系
在合同当事人之间，为了促使合同目的的实现，无权占有说认为此时的占有人为无权占有。而债权占说有与物权占有说均认为此时因买卖合同而占有商品房的占有人为有权占有。
《物权法》（2007）第34条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”
依通说占有权源可以为物权，亦可以为债权（参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2013 年版，第 378 页）。
《物权法》（2007）第241条：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”
《物权法》第241条系对于以占有权源的规范。法律解释需考虑文意、体系、历史、目的等要素。依文意解释，买卖合同亦属合同,因买卖合同而占有标的物，也属于“基于合同关系产生的占有”；依体系解释，该条位于《物权法》占有部分，从体系上并无限缩于委托、租赁等合同的余地；依历史解释，立法时并未将《物权法》第241条局限于委托、租赁等合同，买卖合同也应归于其射程之内（参见胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第513页）；依目的解释，《中华人民共和国合同法》（1999）第130条使出卖人负有移转标的物占有的义务，出卖人若非有权占有，则其无法履行交付标的物的义务，《合同法》第130条之规定将成为具文，故探究立法者之意旨，买卖合同亦得为占有权源。
所以在登记未交付的情况下，买卖合同有效，出卖人基于买卖合同而占有，应为有权占有，无权占有说与实证法规范相违背。
（一）在合同履行期限届满之前
合同履行期限届满之前，因合同已生效，债权即已产生，出卖人仅因有未届期抗辩权而得对抗买受人的请求权，实践中也常约定以付款作为交付房屋的条件而产生一种抗辩权。然而上述抗辩权系基于合同产生的抗辩权，仅得对抗买受人的合同履行请求权，而不得对抗买受人的所有物返还请求权。在出卖人已经将所有权移转给买受人，但尚未交付占有的情况下，若认为买卖合同不得为占有权源，则买受人可以在约定的交房日期到来之前，就可依据所有物返还请求权要求出卖人交付占有，此种状况显不公平。故应承认出卖人此时系因买卖合同而有权占有房屋，得以对抗买受人的物权请求权。
（二）合同履行期限届满至诉讼时效届满之前
我国大陆地区法院通说为前述的无权占有观点，即认为此时因买卖合同而占有商品房的占有人，为无权占有，买受人可以依据所有物返还请求权请求占有人腾退房屋（参见史智军：《不动产买卖中的诉讼时效问题研究——以房屋买卖合同为视角》，载《法律适用》2015年第11期 ，第73页）。
我国台湾地区通说认为在未交付前，出卖人继续占有该标的物，“究难指为无权占有，亦不因办理所有权移转而有异”（参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第123页；同理亦见于郑冠宇：《民法物权论》，新学林出版社2010年版，第45页）。我国大陆地区法院也有类似的裁判，“在买受方已经取得所有权而未实际占有的情况下，若占有人对房屋的占有具有合法性正当性，则得以对抗所有物返还请求权，买受方应以合同履行请求权请求出卖人交付标的物”（参见江必新、何东宁：《最高人民法院指导性案例裁判理解与适用（物权卷）》，中国法制出版社2016年版，第67页）。
我国司法实务中普遍承认已经交付房屋，但尚未取得房屋所有权的买受人系有权占有。但是对于已经办理所有权移转登记，但尚未交付房屋的出卖人系有权占有却保持谨慎态度。同样是基于合同而占有标的物，缘何区别对待呢？通过前文对于《物权法》第241条的观察可知，不存在此种解释空间。但从法律续造上，可能存在此种空间，通过对《物权法》第241条进行目的性限缩，或可将其限缩在出卖人未逾期履行交付房屋义务，以及买受已经依据合同取得占有的情况下，占有人才是《物权法》第241条中的有权占有。
《中华人民共和国合同法》（1999）第163条：“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”
目的性限缩，以存在违反立法计划的隐藏之法律漏洞（verdeckteRechtslücke）为前提。于《合同法》中似可一窥立法计划。《合同法》第163条指出标的物的收益自交付时发生移转，由此可以探知立法者对于合同当事人之间标的物的收益权以交付为判断时点。履行期届满后尚未交房，虽为履行迟延，但仍系未交付，标的物的收益权仍然应归于出卖人，逾期交付的占有人仍应为有权占有。故《物权法》第241条不存在前述立法漏洞，在此情况下采无权占有说不符合实证法规范。
对于有权占有说（物权占有说和债权占有说）和无权占有说的法律效果，试从不同角度对其进行比较：
1、法律关系稳定性
法律关系如果长期处于悬而未决的状态，将对整个社会造成不利益，故民法特设时效制度来促使当事人尽快行使权利，稳定法律关系。
例如甲与乙订立一个商品房买卖合同，出卖人甲已经将所有权移转给了买受人乙，但是尚未交付占有。买受人乙也并未请求甲履行主给付义务之一的交付占有。3年后，乙突然要求甲交付占有。如果认为出卖人为有权占有，则买受人不得依据所有物返还请求权取得房屋占有，且因合同履行请求权诉讼时效已经经过，产生了抗辩权，出卖人足以对抗买受人的腾退房屋的履行请求。如果认为出卖人为无权占有，则买受人可以依据所有物返还请求权取得商品房的占有。
在此例当中，如果允许买受人甲在3年后取得房屋的占有，将架空诉讼时效制度，造成法律关系的长期不稳定，不利于社会整体利益的增加。故认为出卖人为有权占有，买受人仅仅享有债权性的合同履行请求权，此种请求权受诉讼时效的限制，有利于督促买受人甲尽快行使其权利，也有利于实现法律关系的终局性的确定。
2、当事人间之私法自治
逾期交付仅是对于合同义务的违反，除非守约方行使解除权，并不导致合同的消灭。既然作为占有权源的债权仍然存在，出卖人仍然应当是有权占有；对于其逾期交付问题，则诉诸违约之诉；整个交易过程仍然在双方当事人意思自治的安排之下运行。如果逾期之后，占有人沦为无权占有，则买受人对于合同当事人之间私法自治的产物视而不见，直接以原物返还之诉，变动双方的法律关系，突破了当事人之间的自治安排。
3、权利行使之比例原则
比例原则虽然起源于公法，但是在民法领域可以帮助法官进行利益衡量，尤其是事实上的单方强制领域（参见郑晓剑：《比例原则在民法上的展开》，载《中国法学》2016年第2期，第150页）。买受人基于其一方的意思，即可依据所有物返还请求权对于相对方施加影响，故需用比例原则进行规制。
从适当性来看，买受人行使所有物返还请求权，是为了取得标的物占有，违背了所有物返还请求权“复归于所有人支配”的目的（参见胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第86页），尚未取得占有，何谈占有返还。从必要性来看，买受人除了物权请求权外，还可依据合同履行请求权，取得标的物的占有，动用物权请求权有高射炮打蚊子之嫌。从均衡性来看，买受人行使原物返还请求权，将会使出卖人的基于合同债权产生的抗辩权，如同时履行抗辩权、不安抗辩权落空。所以允许买受人行使原物返还请求权，违背比例原则。
综上，合同履行期届满之后，诉讼时效届满之前。出卖人对于买受人仍为有权占有。
（三）合同履行请求权诉讼时效届至之后
合同履行请求权诉讼时效届满之后，出卖人是否是有权占有即成为一个问题。无权占有说在此种情况下仍然认为出卖人为无权占有，并不因诉讼时效经过而有变化。对于此问题，有权占有说（包括物权占有说和债权占有说）内部亦有分歧，有学者认为合同履行请求权诉讼时效届满之后，不动产的权利人请求返还财物的请求权不适用诉讼时效，买受人之所有物返还请求权再度浮现（参见谢在全：《民法物权论（上）》，中国政法大学出版社2011年版，第129页）；也有学者主张在此种情况下买受人不享有所有物返还请求权（参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（重排合订本），北京大学出版社2015年版，第1098页）。
笔者认为第二种观点较为可取，原因分述如下：
1、裁判之社会效果
若认为诉讼时效经过后，出卖人为无权占有，则可能会出现买受人故意不行使合同履行请求权，直至其诉讼时效届满，直接行使物上请求权。例如，甲乙签订一商品房买卖合同，买受人乙为了获得更优越的地位，即行使所有物返还请求权，故意不行使合同履行请求权，3年之后，诉讼时效届满，即可以行使所有物返还请求权。而若认为诉讼时效经过后，出卖人为有权占有，在诉讼时效届满前后，出卖人的地位一致，则不会出现此种困局。
2、诉讼时效经过之法律效果
现行法下诉讼时效经过仅仅产生抗辩权，而非使作为占有权源的买卖合同消灭。纵使诉讼时效经过，占有人作为权源的买卖合同依然存在，并未消失，何以沦为无权占有。
3、当事人之意思自治
我国大陆地区现行民法对于诉讼时效经过，采抗辩权发生说，即《中华人民共和国民法总则》（2017）第193条。即便是在诉讼时效已经经过，债务沦为不完全债务的情况下，根据处分权原则，如果被告不行使诉讼时效经过的抗辩权，原告仍然可以依据合同履行请求权请求出卖人交付占有，实现占有与所有的合一。此时出卖人若为无权占有，所有物返还请求权再度浮现，则此种当事人意思自治的空间将会被抹杀。
所以合同履行请求权诉讼时效届满之后，出卖人对于买受人仍为有权占有。
（四）小结
综上，有权占有（包括物权占有说和债权占有说）较无权占有说更为妥当。履行期之要素，对于此类案件其效果仅仅在于违约责任的界定，占有权源之有无，应诉诸买卖合同的效力。无论是在合同履行期限届满之前，还是合同履行期限届满但合同履行请求权诉讼时效尚未经过，亦或是合同履行请求权诉讼时效经过之后，只有合同效力并未消灭，对于买受人而言，出卖人均为有权占有，不得对其行使物上请求权，仅得依据合同履行请求权请求出卖人交付房屋。
出卖人对于买受人若为有权占有，可能产生对买受人过于不利的顾虑，即买受人可能无法取得房屋的占有，占有与所有也会处于分离状态。笔者认为顾虑是多余的，其一买受人虽然不享有《物权法》第34条的所有物返还请求权，但仍然享有合同履行请求权，若出卖人拒绝履行，可以诉请法院强制执行，并可以依据合同向买受人主张迟延损害赔偿，其利益可以获得保全。其二占有与所有的分离的状态可以借助第三人终结，第三人仍可信赖登记的公信力取得房屋的占有与所有（将于后述）。
三、合同当事人与第三人之间的占有与所有关系
在此问题上债权占有说与物权占有说存在差异。物权占有说为了保护当事人利益，认为如果出卖人存在合法理由，则为事实物权，得对抗第三人。债权占有说因买卖合同的相对性，认为出卖人不得对抗第三人。
债权性占有之权利是债权性负担行为的一部分，其范围与内容取决于该负担行为。所有权人不得自有权占有人处取回该物的原因在于不得为违反信赖的行为（参见王洪亮：《原物返还请求权构成解释论》，载《华东政法大学学报》2011年第4期，第120页）。其理论逻辑在于：买卖合同——占有——合同的信赖——有权占有。而物权占有观点，其理论基础在于德国法物权期待权（Anwartschaftrsrecht）理论（参见江必新、何东宁：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（物权卷）》，中国法制出版社2016版，第73页），债权因公示而具有物权性，即不动产占有的公示效力，其理论逻辑在于:买卖合同——占有——不动产占有的公示效力——有权占有。
而《物权法》第241其后半段为“有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定”显然并非借助占有公示效力，而是借助合同约定建构占有权源；而且我国物权法中并未承认不动产占有具有公示效力，《物权法》第9条、第14条均表明，我国法上仅有登记具有不动产公示效力；更进一步，出卖人依合同约定将会丧失房屋之所有权，何谈期待取得物权；由此观之我国《物权法》之规范与债权占有说更为相似。
（一）买受人将所有权移转至第三人
《物权法》第14条规定不动产物权的设立、变更、转让、消灭自载于登记簿时发生效力，所以纵使出卖人未交付占有，买受人已经成为登记权利人，将所有权移转给第三人，取得所有权的第三人可否依据《物权法》第34条所有物返还请求权请求返还不动产？
我国司法裁判中物权占有说相对盛行，认为若占有具有合法原因则得对抗次所有人。例如《最高人民法院公报》 2015年第10期中的臧树林与连成贤排除妨害纠纷上诉案。亦有学者认为不动产登记并非权利的唯一表征，调用动态系统论，基于不动产的占有可以否定登记的公示效力（参见陈永强：《论中间型物权变动之多元要素解释方法》，载《法商研究》2016年第2期，第91页）。
而债权占有说认为此种情况下，出卖人对于次买受人为无权占有，其不得依据买卖合同及抗辩权对抗次买受人。在江苏省泰州市中级人民法院(2015)泰中民终字第01311号毛小兵与戴平排除妨害纠纷、返还原物纠纷二审民事判决书中认为：
出卖人与取得所有权的第三人之间并无合同存在，而且第三人取得房屋的所有权系基于登记的公信力，而非买受人与出卖人之间的买卖合同，第三人与出卖人之间不存在合同信赖，其取回原物的行为不会违反信赖，因买卖合同而有权占有的基础并不存在，无法启动《物权法》第241条。所以债权占有说更符合实证法之规范。
从法律效果上，债权占有说也更为可取：
1、实现占有与所有之合一
在买卖合同诉讼时效已经届满的情况下，买受人不享有所有物请求权（前已论及），出现占有与所有的分离，不利于所有权的实现。在此种情况下买受人可以将所有权移转至第三人，第三人可以向出卖人主张回复房屋的占有，实现占有与所有的合一，免于所有权的空洞化。如此则没有必要在合同履行请求权诉讼时效届满之后让物上请求权再度浮现，因为可借助第三人实现占有与所有的合一。
2、降低交易成本
不动产登记制度依托国家保障的公信力，使交易的相对方，只查阅不动产登记，就足以进行交易上的判断。如果扩大考虑的要素，如加入占有，将会使不动产的公信力减弱，当事人在查看不动产登记的同时，还要查看房屋的占有，将会极大的限制交易的速度，不利于商品经济的发展。也正是基于此种原因，动态系统论的开创者维尔伯格、比德林斯基明确的将土地登记法排除在动态系统论的适用范围之外（参见解亘、班天可：《被误解和被高估的动态系统论》，载《法学研究》2017年第2期，第55-56页）。
3、稳定法律关系
买受人长期不行使请求权，将会使法律关系陷于不稳定之中，系经济学上的具负外部性的行为，应当给予其不利益，使负外部性内部化。在此种制度设计之中买受人在合同履行请求权诉讼时效届满之后，将会丧失商品房的使用价值（无法取得占有），仅仅获得交换价值（可以将商品房出卖给第三人），以丧失使用价值作为不利益给予买受人，可以促进买受人在诉讼时效届满之前积极的行使请求权，促进法律关系终局性的确定。
（二）出卖人将占有移转至第三人
由于在过户未登记的情况下，出卖人仍然占有房屋，所以可能出现出卖人将占有交付给第三人的情况，如租赁、买卖等情形，在此种情况下买受人可否对于取得房屋的第三人行使所有物返还请求权？
1、合同履行期限届满之前，次占有人对于登记权利人系有权占有。
从债法角度，根据《合同法》第163条在交付之前出卖人享有使用收益权，此时出卖人可以将占有的房产出租给第三人，取得的租金由于其有收益权，作为法律上的原因，故并不发生侵害权益型不当得利。
从物法角度，由于第三人并不是合同的当事人，其对于买受人是否是有权占有，则成为一个问题。一般情况下，债权性占有仅得对抗合同的相对人，但是有一例外情形，即占有连锁（Besitzkette）。占有连锁之构成要件有三：其一中间人对于所有权人有合法之权源，其二占有人须自中间人基于一定法律关系取得占有之权利，其三中间人得将直接占有移转给他人（参见谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社2011年版，第128页）。此时出卖人对于买受人为有权占有（要件一），第三人基于一定的法律关系从出卖人处取得占有（要件二）。并且履行期限尚未届满，出卖人将占有移转给第三人并不会影响买卖合同的实现，得将占有移转至第三人（要件三）。
2、合同履行期限届满之后，次占有人对于登记权利人系无权占有。
从债法角度，由于出卖人迟延交付仍然属于尚未交付，依据《合同法》第163条此时出卖人仍然可以对标的物使用收益，买受人对出卖人的收益不得主张不当得利（参见陈自强：《契约法讲义（三）》，元照出版公司2015年版，第227页）。只不过此时的收益将会作为迟延赔偿的履行利益返还给买受人，即如果出卖人按时履行合同交付占有，则买受人就可以获得迟延期的租金，在河北省石家庄市长安区人民法院(2017)冀0102民初5582号赵杰诉赵东磊等公司房屋买卖合同纠纷案一审民事判决书中认为：
从物法角度，此时第三人仍然满足占有连锁的前两个要件，但是第三个要件存在疑问。于此类多层级债权占有，存在学术争议，部分学者认为违约并不使合同消灭，非解除合同，第三人仍为有权占有（参见史尚宽：《债编各论》，中国政法大学出版社2002年版，第187页。同理亦见于游进发：《占有连锁的存在与本质》，载《月旦法学杂志》2014年第8期，第213页）。合同效力仅具相对性，出卖人对于买受人之间的买卖合同有效，仅使出卖人对于买受人具有占有权源。次占有人与出卖人之间的合同有效，仅使次占有人对于出卖人具有权源。纵使两个债权均发生效力，由于合同的相对性，也无法使次占有人直接对于买受人成立有权占有。欲使次占有人对于买受人为有权占有，尚需其他要件、符合更高的要求方为已足。故前述之观点并不妥当，占有连锁之成立要件并不止于两个合同生效，必须符合其他要件，即占有连锁中第三要件的“得将占有移转给第三人”，更进一步说“得将占有移转至第三人”系占有连锁发生效力的核心。因为出卖人处于履行迟延，将占有移转给第三人违背了买卖合同中的信赖，迟延之前买受人相信出卖人会把占有交付给自己，迟延之后买受人不会相信出卖人会把占有交付给自己，故其不发生占有连锁，第三人（次占有人）沦为无权占有，买受人可以行使物上请求权，请求次占有人返还原物于自己。
由此观之，似乎债法与物法产生矛盾，依据《合同法》出卖人可以使用收益，但是依据《物权法》出卖人则会丧失占有无法收益。其实不然，此种情况下，虽然第三人为无权占有，但出卖人仍为有权占有，买受人可以行使物上请求权。笔者认为此时可以类推直接占有人丧失直接占有，间接占有人行使物上请求权的效果“仅得请求无权占有人返还占有至有权占有人，而非本人”（参见王泽鉴：《民法物权》北京大学出版社2010年版，第127页）。故出卖人仍有使用收益权，只不过其使用收益权受到了一定限制，限于本人使用收益。
买卖合同中的信赖，通过对构成要件的解释，渗透入占有连锁制度和风险负担制度，给出卖人的有权占有套上了一套枷锁，只能在合同的信赖之内跳舞，巧妙的调解双方的利益关系。
（四）小结
综上，债权占有说较之物权占有说更为妥当。在过户未交房的情况下，买受人将所有权移转给第三人，该第三人可以依据所有物返还请求权请求出卖人交付房屋；出卖人将占有移转给第三人时，通过探究合同中的信赖，判断所有权人是否可依据所有物返还请求权请求占有返还房屋。
四、结论
适用一个法条等于适用一部法典，法律解释中应当注重法律的体系性和逻辑性，而非单纯追求社会效果，否则将会产生不当的司法裁判。债权占有说通过法律解释，更好的实现法律适用的妥当性与安定性。
在买卖合同当事人之间，出卖人对于买受人为有权占有。履行期限要素仅系债务不履行的判断基准，并不影响占有权源之有无，用益权直接系于交付。以买卖合同效力之有无作为物权请求权的界碑，在合同框架之内利用债务不履行、合同履行请求权等制度消灭占有与所有的分离。
在出卖人与次所有权人之间，出卖人对于次所有人为无权占有。基于债之相对性，诉诸于不动产登记之公信力，借助原物返还请求权消灭占有与所有的分离。
在买受人与次占有人之间，履行期届满前，次占有人对买受人为有权占有；履行期届满之后，次占有人对买受人为无权占有。以合同信赖的射程为核心，判断次占有人是否符合占有连锁中的“得将占有移转至第三人”，区分逾期与未逾期时次占有人的不同地位。 关注「高杉LEGAL」后，回复如下关键词，可查看经典文章： 法律检索｜文书写作｜借条范本｜离婚协议｜王泽鉴｜公章｜诉讼时效｜朱庆育｜请求权基础｜高杉峻｜实务书单｜律盐｜合同审查｜律师宣传｜夫妻共同债务｜表见代理｜案源拓展｜遗嘱起草｜尽职调查 *「高杉LEGAL」致力于中国民商法实务研究，由@高杉峻 出品。投稿请寄：gaoshanLEGAL@163.com*
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