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案 情
近日，某县市场监管局执法人员在检查中发现，Ａ食品生产企业的食品生产许可类别为“蜜饯”，但却在生产蜜饯产品的同时，还超出许可类别生产配料表标注为“黑芝麻、麦芽糖、芝麻油、淀粉”的糕点(黑芝麻糕)。
争 议
蜜饯食品生产企业超范围生产糕点的行为应当如何定性处理?执法人员有两种不同意见。
第一种意见认为，涉案企业已经取得了食品生产许可证，只是超出许可食品类别生产食品，属于食品类别事项发生变化而未申请变更。根据2015年10月1日起施行的新《食品生产许可管理办法》(原食药监总局令第16号)第三十二条的规定，食品生产许可证有效期内，现有工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项的，食品生产者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门提出变更申请。《食品生产许可管理办法》第五十四条规定，违反本办法第三十二条第一款规定，食品生产者工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项，未按规定申请变更的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。执法机关应当依据这两条规定，对本案当事人的违法行为作出处理。
第二种意见认为，涉案企业超出食品生产许可类别生产食品的行为，应当定性为未取得食品生产许可从事食品生产经营活动，依据《食品安全法》第一百二十二条第一款处理。蜜饯食品是以果蔬为原料的加工食品，而黑芝麻糕属于糕点类加工食品。不同类别的食品，原辅料的相关要求、生产工艺、产品标准、产品检验等都有所不同，食品生产企业超范围生产食品，与未取得食品生产许可从事食品生产活动一样，极易产生食品安全隐患，因此本案应按未取得食品生产许可从事食品生产活动定性处罚。原《食品生产许可管理办法》第三十条规定，企业应当在食品生产许可的品种范围内从事食品生产活动，不得超出许可的品种范围生产食品。原《食品生产许可管理办法》第三十五条规定，违反本办法第三十条等规定，按照《食品安全法》(修订前的《食品安全法》)第八十四条规定处罚，即按照无证生产定性处罚。从法律适用的延续性和新修订的《食品安全法》“严”字当头的立法宗旨看，原《食品生产许可管理办法》将超出许可类别范围生产食品作为未经许可从事食品生产活动的一种情形予以处罚，新《食品生产许可管理办法》没有理由减轻违法者超出许可范围生产食品的法律责任。
此外，对超出许可类别范围生产食品的行为依据新《食品生产许可管理办法》第五十四条进行处罚，对食品生产者的震慑力不大，即使经过多次“责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”处理，也不及一次按未经许可从事食品生产活动进行处罚的力度大。客观上，这会导致食品生产者宁可被循环往复地“责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”，也不愿意去申请办理变更手续，从而造成纵容违法行为的不良后果。这与新《食品安全法》“严”字当头的立法宗旨不符。
笔者同意第一种意见。
分 析
一、将已经取得食品生产许可证企业的此类行为定性为未取得食品生产许可，与国家相关法律法规确定的行政许可设定原则和实施程序相悖。
《行政许可法》第二条、第三十九条规定，行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查准予其从事特定活动的行为，行政机关作出准予行政许可决定的，应当向申请人颁发行政许可证件。2017年10月1日起施行的《无证无照经营查处办法》(国务院令第684号)第五条、第十条明确规定，经营者未依法取得许可从事经营活动的为无证经营，对具备办证的法定条件、经营者有继续经营意愿的无证经营者，查处部门应当督促、引导其依法办理相应许可证。需要注意的是，《无证无照经营查处办法》中的“经营”包括《食品安全法》中的“生产”和“经营”。
根据上述规定，如果将超出许可类别范围生产食品的行为定性为未取得食品生产许可，就意味着将超出许可类别范围生产食品的行为定性成了无证经营。而对无证经营的，只要经营者有继续经营的意愿、具备办证的法定条件，食品药品监管部门就应当为其办理食品生产许可证。本案中，对这家已经取得蜜饯食品生产许可证但超出许可类别范围生产糕点食品的企业，在其具备生产糕点的法定条件后，食品药品监管部门还能否为其再办理一个糕点食品生产许可证呢?
新《食品生产许可管理办法》第四条、第五条规定，食品生产许可实行“一企一证”原则，即同一个食品生产者从事食品生产活动，应当取得一个食品生产许可证，食品药品监管部门按照食品的风险程度对食品生产实施分类许可。根据上述规定，同一个食品生产者，无论生产多少个类别的食品，也只能取得一个食品生产许可证。也就是说，对已经取得一个食品生产许可证但又超出许可类别范围生产食品的企业，即便其具备了生产所超类别食品的法定条件，食品药品监管部门也无法再为其办理另一个食品生产许可证。也就是说，本案中，即使这家蜜饯食品生产企业具备了生产糕点的法定条件，食品药品监管部门也无法再为其办理糕点食品生产许可证。
这就出现了一个结果：一方面，国家相关法律法规要求有关部门在无证经营者具备办证的法定条件后为其办理相应许可证；另一方面，对超出许可类别范围生产食品的企业，即使具备了生产所超类别食品的法定条件后，食品药品监管部门也无法为其再办理另外一个食品生产许可证。可见，超出许可类别范围生产食品的行为本就不属于无证生产行为。当然，如果国家法律、法规和规章对超范围生产行为作出了比照无证生产行为进行处罚的规定，则另当别论。
二、新《食品生产许可管理办法》已无“比照处罚”规定，原《食品生产许可管理办法》中的规定不再适用。
基层执法机关属于法律、法规和规章的执行部门(非制定部门)，对法律、法规和规章既没有作限制性解释的权力，也没有作扩大性解释的权力。原《食品生产许可管理办法》第三十五条关于对超范围生产按照无证生产定性处罚的规定，就是通常所说的“比照处罚”规定。既然规章有“比照处罚”的明确规定，基层执法机关就应当执行。新《食品生产许可管理办法》并未保留“比照处罚”的规定，根据“新法优于旧法”的原则，原《食品生产许可管理办法》“比照处罚”的规定当然不再适用。因此，以新《食品安全法》“严”字当头、新《食品生产许可管理办法》没有理由比原《食品生产许可管理办法》处罚轻为由，认为本案应当适用“比照处罚”规定的观点，是对法律适用原则的严重曲解。
事实上，从《无证无照经营查处办法》相关条款的修改和《食品安全法实施条例》的修订已不难看出，立法机关对超范围经营行为持日趋宽容的态度。已废止的《无照经营查处取缔办法》第四条明确规定，超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为，属于无照经营的一种。按照《无证无照经营查处办法》第五条规定，无证经营仅指未依法取得许可从事经营活动的行为，第六条规定的无照经营也仅指未依法取得营业执照从事经营活动的行为。也就是说，根据《无证无照经营查处办法》规定，超范围经营不再属于无证无照经营。
2016年10月19日国务院法制办向社会公开征求意见的《食品安全法实施条例(修订草案送审稿)》第一百七十五条规定：食品生产者超过许可的类别范围从事食品生产的，食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定给予处罚。然而，2017年5月19日国务院法制办下发的《食品安全法实施条例(修订草案)(第二次征求意见稿)》删除了这一内容。基层执法人员应积极适应立法变化，执法中不能受困于惯性思维，陷入对旧规定的理解。
三、对超范围生产经营行为的“宽容”不会造成纵容违法行为的后果。
诚然，对超出许可类别范围生产食品的行为，依据《食品生产许可管理办法》第五十四条予以“责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”的处理，不如按无证生产定性处罚力度大。然而，这并不会造成食品生产者不积极申请变更的不良后果。
《食品安全法》第一百三十四条规定，食品生产经营者在一年内累计3次因违反本法规定受到责令停产停业、吊销许可证以外处罚的，由食品药品监督管理部门责令停产停业，直至吊销许可证。按照这一规定，超范围生产食品的企业如果一年内受到两次“责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”的处罚后，仍然没有按规定申请变更，那么在第三次违法时，企业将在接到“责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款”的处罚决定书的同时，收到一份责令停产停业直至吊销许可证的处罚决定书。一般而言，只要企业有继续生产经营意愿，就不愿付出如此惨痛的代价。
笔者建议，基层执法人员务必密切关注《食品安全法实施条例》的修订进展情况。如果《食品安全法实施条例》最终公布时增设了“比照处罚”的规定，基层执法人员就应当严格执行。
□河北省承德市市场监管局 梁仕成
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