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【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。来源：原文载：《中国检察官》2018年02期 温馨提示 为方便大家交流，本公号建立了全国公检法司、律师、纪检监察、法务微信交流群，如有意向加入可按照以下步骤入群，只限于法官、检察官、公安、纪检监察、律师、法务等相关人员，其他人员勿扰，本群要求实名入群交流，必须备注地区单位，姓名职业，联系电话，否则不予通过，谢谢。 第一步：先关注本微信公众号 第二步：回复关键字“入群”，自动获取群主微信号 第三步：加群主微信，备注地区单位、姓名职业、联系电话验证 推荐阅读：张明楷就“调包二维码案”发表观点（定诈骗罪）“二维码替换案”应定性诈骗文 | 阮齐林 中国政法大学 摘要：二维码替换案中，顾客将被告人的二维码当作商家收款二维码，扫码将自己账户中的电子钱币支付到被告人的电子账户。犯罪对象为顾客电子账户中的电子钱币，该电子钱币的占有转移（由顾客账户转移到被告人账户），基于顾客以扫码支付方式的交付（处分），符合诈骗罪构成要件。被骗交付人（顾客）与蒙受损失人（商家）不是同一人，属于三角诈骗，仍是诈骗性质。二维码案不具有盗窃性质，因为电子钱币由顾客账户（占有）转移至被告人账户（占有），不是被告人违背顾客意志窃取的结果，而是顾客处分的结果。二维码案中，商家始终都未曾占有过顾客支付的、被非法占有的电子钱币，没有窃取商家占有财物的事实。 关键词：二维码案 网络诈骗 诈骗罪认定 ［典型案例］2017年2月至3月间，被告人邹某先后到石狮市沃尔玛商场门口台湾脆皮玉米店、章鱼小丸子店、世茂摩天城商场可可柠檬奶茶店、石狮市湖东菜市场、长福菜市场、五星菜市场、洋下菜市场，以及晋江市青阳街道等地的店铺、摊位，乘无人注意之机，将上述店铺、摊位上的微信收款二维码掉换（覆盖）为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给上述商家的钱款。经查，被告人邹某获取被害人郑某、王某1等人的钱款共计人民币6983.03元。案发后，赃款均未追回。公诉机关认为，被告人邹某的行为已构成诈骗罪。 法院认为，被告人邹某以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取公民财物，总金额为人民币6983.03元，属数额较大，其行为已构成盗窃罪。首先，被告人邹某采用秘密手段，掉换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密掉换二维码是其获取财物的关键。其次，商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作是商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。被告人秘密掉换（覆盖）二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。第三，被告人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗。所谓“诈骗”，即有人“使诈”、有人“受骗”。本案被告人与商家或顾客没有任何联络，包括当面及隔空（网络电信）接触，除了掉换二维码外，被告人对商家及顾客的付款没有任何明示或暗示。商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被掉包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受被告人欺骗的情形。顾客不是受骗者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受骗者。 “二维码替换案”（以下称“二维码案”）中，被告人将商家向顾客收款的二维码采取暗中调换、覆盖等方式替换为自己的二维码。通过顾客购物后扫描该二维码付款，获取顾客支付给商家的购物款。对于二维码案，应该定性盗窃还是诈骗？曾在微信“刑事事务”公众号进行过争论。福建省石狮市人民法院（2017）闽0581刑初1070号判决书，判决邹某二维码案构成盗窃罪，因而再起争论。 一、二维码案应当定性诈骗 （一）案情研判 被告人将商家向顾客收款的二维码暗中掉换（覆盖）为自己的二维码，获取顾客支付商家的购物款。顾客付款时操作：扫码、进入该二维码界面、输入购物款金额、最后确认支付。该款本应当进入商家收款账户，因为二维码被暗中调换（覆盖），实际扫描了被告人的二维码，结果进入到被告人的账户，被其非法占有。后续可能的结局：第一，顾客付款后携所购物品离去，商家没有收到顾客支付的购物款，蒙受损失；第二，商家发现没有收到顾客支付的购物款，与顾客起纠纷，发现二维码被替换的真相。 （二）法律评价 被告人的行为完全符合诈骗罪的法律要件： 1.被告人所非法获取的财物，是顾客支付给商家的“购物款”。 2.该购物款是“顾客占有的财物”如微信钱包中的零钱或绑定银行卡中的现金（或称财产性数据）。 3.该“购物款”是基于“顾客的处分”从顾客占有下转移为被告人占有。其“占有的转移”完全是基于（其占有者）顾客的处分意思。顾客处分内容与其认识内容一致，即向商家指定或张贴于特定位置的二维码进行扫描支付一定数额的购物款。 4.顾客因为错误的认识而对占有的财物（或财产性利益）做出了错误的处分。该错误认识产生于对微信二维码的错误认识，将实际上是被告人的二维码认为是商家收款的二维码，从而操作付款。综上，被告人通过暗中将自己的二维码替换商家收款二维码，使顾客误认为该二维码是商家收款二维码，将自己的财物支付（处分）到被告人的账户，被告人因而非法占有了顾客的财物。被告人非法占有他人财物的行为完全符合《刑法》第266条骗取他人财物的构成要件。 综上， 被告人通过暗中将自己的二维码替换商家 收款二维码， 使顾客误认为该二维码是商家收款二维 码，将自己的财物支付（处分）到被告人的账户，被告人 因而非法占有了顾客的财物。 被告人非法占有他人财物的行为完全符合《刑法》第 266 条骗取他人财物的构成要件。 （三）本案的特殊情况 三角欺诈，被骗交付财物的人与蒙受损失的人不是同一人，不影响诈骗罪成立。顾客将被告人的收款二维码误认为商家的收款二维码，从而把购物款扫码支付到被告人的账户，商家没有收到应收购物款，因而蒙受损失。基于错误，顾客被骗处分购物款到被告人账户；商家因顾客这个错误处分蒙受损失，是“三角欺诈”。学说和实务普遍认可蒙受损失人与被骗处分财物人不是同一人不影响诈骗性质，能成立诈骗罪。 本二维码案与常见三角诈骗存在一点不同，即受骗人处分的，是自己账户中的电子钱币，而不是权利人或蒙受损失人的，与学说上以“三角欺诈”概念标签的情形略有不同。因而有学者尝试将其标签为“新类型的三角诈骗”。我认为这点差异不足以影响诈骗性质，因为三角诈骗的核心观念是：受骗处分财物人与蒙受损失人即使不是同一人，也可成立诈骗罪。这个核心观念足以涵盖二维码案的情况。此外，对二维码案，不借助“三角诈骗”观念也足以认定为诈骗性质，即顾客将假冒二维码误认作商家收款二维码，扫码之后在手机界面显示假冒的商家界面，使顾客误认为是商家收款二维码界面，从而输入应付金额、确认付款，电子钱币从顾客账户进入到被告人账户，完成了电子钱币交付。这已经形成完整的骗取交付、转移占有并实现受骗一方（顾客）失去财物占有、施骗一方非法获取占有。这就是一个典型的诈骗财物的过程。至于受骗客户没有蒙受损失、不是受害人，不影响该行为诈骗性质。关于这一点，张明楷教授其实已经给出了合理的解释：“商户是最终的财物损失者，这是由民事关系决定的，而并非由诈骗行为直接决定的……刑事关系的被害人与民事关系的被害人的界定，所考虑的出发点是不同的。” 二、对盗窃定性的反驳 （一）对（2017）闽0581刑初1070号刑事判决书认定为盗窃罪的理由的反驳 1.“首先，被告人邹某采用秘密手段，掉换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密掉换二维码是其获取财物的关键。”这个理由不成立。 第一，秘密调换二维码本身不是窃取他人占有物的行为，不是获取财物的关键。或者说不是决定行为法律性质的关键。第二，秘密调换二维码是令顾客误认为该二维码是商家收款二维码、从而扫码支付（处分）购物款到被告人账户的关键。秘密调换（覆盖）方式将自己的二维码置于商家收款二维码的位置以使商家、顾客不知道假冒，扫码后出现的界面尽量与商家二维码界面相似以免被顾客、商家识破，从而令顾客上当受骗误以为是商家收费二维码从而确认支付购物款，这是被告人非法占有他人财物的“关键”。 这个“关键”在刑法上应当评价为骗取而非窃取。应当评价为“骗取”，因为被告人非法获取顾客占有之财物，基于顾客处分行为即顾客错误地把被告人二维码误认为商家收款二维码、从而扫码支付购物款到被告人账户。被告人因而非法占有他人财物。不应当评价为“窃取”，因为被告人获取顾客支付之购物款不是违背顾客意志取得。顾客在微信（支付宝等）钱包以及绑定银行卡中的以电子数据形式存在的“钱币”，是“顾客占有财物”。顾客占有的财物如何从“顾客占有”下转移的“被告人占有下”？什么行为导致“财物占有转移”？被告人不是采取侵入顾客的微信钱包或银行卡的方式、违背顾客意志将其占有的财物转移归被告人占有，“财物占有的转移”不是因为被告人采取违背顾客（占有者）意志方式（窃取）实现的，而是通过欺骗占有者（顾客）将自己钱包（银行卡）中的现金扫码支付给被告人账户，如同顾客按照自己意志支付给商家的收款二维码一样。就按照自己意志从自己卡包中扫码支付购物款而言，扫被告人二维码支付与扫商家二维码支付二者完全相同。误把被告人二维码当作商家收款二维码扫码支付，属于基于错误的处分，符合骗取的特征，不符合窃取的特征。 2.“其次，商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作是商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。被告人秘密掉换（覆盖）二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。”这一判决盗窃的理由不成立。 第一，商家向顾客交付货物后，顾客应支付的对价就“处于确定、可控的状态”纯属无对象的空想，与该行为是盗窃还是诈骗的性质无关。顾客的钱财仍然在顾客的支配下，如果顾客不扫其假冒二维码，不可能出现被告人侵犯他人财物的结果。第二，这种侵犯财物的结果，不是秘密调换二维码的结果，秘密调换二维码（或如判决书比喻的“收钱箱”）一万次也得不到一分钱！足以说明这个秘密调换二维码行为本身不是窃取行为。这个“秘密”与所谓盗窃的“秘密性”风马牛不相及。这秘密调换二维码不过是被告人将自己的二维码假冒商家收款二维码的行为，非法获取财产的“关键”是顾客扫这个假冒的二维码支付购物款，而这个过程财物由顾客占有转移到被告人占有，商家自始至终都没有占有该被侵犯的财物，只有顾客占有的财物转移归被告人占有，而这个占有转移基于顾客的处分行为，跟商家毫无关系。商家既没有被偷也没有被骗，是顾客遭被告人用假冒的二维码欺骗，向被告人交付了财物（电子钱币）。 3.“第三，被告人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗。”这个理由更不成立。 秘密调换二维码，使被告人的二维码出现在商家收款二维码位置上，商家和顾客都以为该被告人的二维码是商家的收款二维码，导致顾客向被告人二维码扫码付款。被告人将自己二维码冒充商家收款二维码，使顾客误认为是商家收款二维码，这就是欺骗或“使诈”、“有人受骗”。如果商家或顾客发现界面不对、识破假冒二维码，商家便不会使用该假冒二维码或顾客就不会确认支付。相反，被告人对顾客卡包中的钱自始至终都没有实施过窃取的行为。 （2017）闽0581刑初1070号判决书判决被告人邹某的行为构成盗窃罪的三个理由，脱离案件事实和刑法学基本概念，进行不着边际地推论，其结论和理由皆不应当被当作先例遵循。 （二）对有论者根据二维码支付的本质特征认定本类案件应当定性盗窃的反驳 持该种理论的理由是： “第一，二维码支付的本质属性是资金在支付机构账户内的流转。商户和客户对支付机构享有债权，而支付机构则实际占有并管理着账户内资金。” “第二，通过前述对二维码支付特征的探讨，不难发现其实在客户扫码确认的时候，债权已经发生转让，也就是客户以扫码确认的方式通知了支付机构，其享有的债权已经转让给了商户。……在债权发生转让以后，行为人因技术手段获得了商户的债权，构成对债权的盗窃罪。” 这个根据“二维码支付本质特征”认定盗窃的观点不成立。这种观点貌似深入到二维码支付的规范流程论证二维码案的盗窃性质，其实以貌似深奥的二维码支付流程来曲解二维码案的规范解读。二维码支付流程再玄、债权如何总是在支付机构账户内流转，这与二维码案应该定性盗窃还是诈骗定毫无关系。对于二维码“用户”包括商户、顾客、被告人以及其他用户而言，都不过是通过“账户”（或账号）拥有、支配、管理电子钱币，如同用户在银行的存款，都在银行的占有管理控制下，用户则是通过自己的银行“账户”来实现存放银行财产（金融资产）的拥有、支配、管理。包括被告人在内的二维码支付用户，都是通过自己的账户（账号）实现电子财产（权）占有管理处分的。回到二维码案上，顾客购物付款，把被告人的二维码当作商家收款二维码，扫码、在假冒的商家收款界面上输入金额、确认支付，使顾客账户占有的电子钱币（或称债权）转移到被告人账户，由被告人非法占有，此电子钱币（或曰债权）在支付机构的账户中从顾客账户流转到被告人账户，这个使财产（电子钱币）转移的过程已经完成。这个财产（电子钱币）在用户此账户到彼账户之间转移过程的完成，被告人非法占有财物（债权），是通过什么手段（方式）实现的呢？是骗取手段！因为被告人通过调换二维码方式，使顾客将被告人的二维码当作商家收款二维码，将账户中的钱财（债权）向被告人假冒的二维码扫码支付，基于误解处分了自己占有的财物给被告人占有。相反，未见窃取手段。被告人非法获取顾客卡包中的电子钱币（债权）没有采取窃取手段，顾客向被告人假冒的二维码扫码支付电子钱币（处分财物）之后，不存在所谓的“技术手段”获取，而是按照二维码支付流程或银行划账打款流程，进入到被告人账户，被告人因而实现非法占有他人财物。 此“二维码支付的本质”决定盗窃性质说，解说了一通二维码支付流程后，好像不能说明什么问题，不得不返回人间，指出：“从社会的一般观念来说，客户支付钱款肯定是向商户而非向篡改二维码的行为人支付，从而换取商品。”这种说法恰恰支持了诈骗定性。顾客购物付款其真实意思当然是要向商户收款二维码付款，但误将被告人假冒的二维码当作商家收款二维码扫码支付，是因误解陷入错误所作的错误处分，导致被害人蒙受损失、被告人非法占有财物，完全符合骗取的特征，未见窃取行为。 至于“本案的被害人是商户”，被骗处分的人是顾客，被害人与被骗处分财产人不是同一人，属于三角诈骗，不影响诈骗罪的性质。 （三）对有学者认为应当定性盗窃罪的反驳 有学者认为应当定性盗窃罪的理由是：盗窃与诈骗区分是：财物的转移占有，是否在“权利人（被害人）无感知情况下发生的”。（1）“超市是被害人”。“因为顾客无义务也无能力怀疑查证码的归属”。（2）“超市对钱款失去也毫无感知”。调换二维码“此举与在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里没有本质区别。 这个观点存在以下疑问，不能成立：第一，不切合二维码案的案情，本案是电子（钱币）支付，不是实物（钱币）支付，以实物（钱币）支付的思维，以及“在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里”这样实物（钱币）支付的比拟，不切合二维码案的案情。二维码案中，顾客卡包中的电子钱币自始至终都未曾被超市（商家）占有，其占有财物在没有感知情况下被转移的事实不存在。涉案电子钱币占有转移只是发生在顾客账户与被告人账户之间，占有转移与超市（商家）无涉。既然超市（商家）从未占有该电子钱币，其占有的转移是否被商家感知对定性盗窃还是诈骗没有意义。第二，本案所见电子钱币及其占有转移只是发生在顾客与被告人的电子钱币账户（钱包）之间。显然，顾客在把自己账户中的电子钱币扫码支付出去是有感知的，即在占有者（顾客）有感知情况下电子钱币的占有发生了转移。被告人得到、顾客失去占有，电子钱币此间、此后没有任何再转移，非法占有财物的过程就此完成，完全符合交付的条件。占有者（顾客）对占有转移感知需要感知到什么程度？涉及交付（处分）意思的内容。对此至多要求受骗者“对‘转移’物或者财产的利益”有认识，不以处分者对获得占有者是谁，是超市（商家）还是被告人有认识为必要。如甲假冒乙身份令丙向其交付钱财，丙误以为甲就是乙而交付的，仍是基于自己意思交付，是诈骗。第三，将“权利人或受害人”对财物占有转移有没有感知来界分诈骗与盗窃，过于狭隘。诈骗案中，通常受骗交付财物人与权利人、蒙受损失人为同一人，但是受骗交付人与权利人、蒙受损失人不是同一人的，是否排斥成立诈骗？这种情形通常被标签为“三角欺诈”，如前所述三角欺诈属于诈骗的一种，仍是诈骗性质。 |
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