集体土地使用权入股、联营合作开发租赁住房相关法律难点简述

集体土地系列专题

我国《土地管理法》第六十条第一款的规定：“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。”

《国土资源部住房城乡建设部关于印发<利用集体建设用地建设租赁住房试点方案>的通知》（国土资发〔2017〕100号）载明：“村镇集体经济组织可以自行开发运营，也可以通过联营、入股等方式建设运营集体租赁住房。”

推行试点政策以来，13个试点城市均先后发布了适用的地方性政策，在具体项目推进过程中，尤其是在社会投资主体参与的租赁住房项目中，均暴露出了一些问题与障碍。本文拟通过我国关于集体土地使用权联营、入股的法律规定入手，并以试点城市为例，简要分析目前实践操作模式中涉及的部分法律难点。

一、租赁住房项目持有主体资格问题

根据《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。

根据前述规定，目前我国社会投资主体若需要参与集体建设用地的投资开发建设租赁住房项目，理论上的途径是通过与村集体经济组织举办乡镇企业来操作，同时还需要经过县级以上人民政府审批。我国《乡镇企业法》规定的乡镇企业，“是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用。”

目前各地的实践都已经突破了通过乡镇企业这种单一主体来操作集体土地的模式，建设开发和运营租赁住房项目的项目公司已经不再要求为乡镇企业，而只要求集体经济组织在项目公司中持有一定比例的股权即可，对于参与的主体也包括国有企业和民营主体等不同类别。同时，即便是在集体经济组织持股比例在51%以上的项目公司，实际控制和操盘的权利也往往在社会投资主体一方，以实现开发建设和运营管理的标准化和专业化，也不再具备乡镇企业的条件。

《乡镇企业法》中规定集体建设用地持有主体应当为乡镇企业的初衷，是希望乡镇企业更多地承担支援农业义务，同时还需要从税后利润中提取一定比例的资金用于支援农业和农村社会性支出，而随着城乡一体建设用地市场使用主体改革的要求，我国需要实现集体建设用地与国有建设用地同权同价和同等入市，持有主体资格限制必然需要取消。

二、使用用途和使用年限问题

关于土地用途，部分试点城市租赁住房项目的土地用途均为住宅用地。关于土地使用期限，沈阳明确表明不得超过70年，合肥则表明原则上不超过70年。北京则主要利用绿隔产业用地，使用年限从40年到50年不等。北京市原有的集体土地利用政策（北京市规土委69号文）一度将集体土地的建设利用周期限定上限为40年，但在后期实践中和新出台的政策376号文中均已经突破了该年限上限。

从租赁住房的居住属性本质来说，应匹配的土地使用权性质以住宅用地为宜，但配套建设的商业或者公共服务设施部分，可以考虑按照相应的土地使用用途分类标准来确定规划用途，从而确定不同的使用年限，而不宜一刀切地将租赁住房的用地年限确定为不超过上限50年或者40年。

三、建设期融资途径问题

各试点城市所规定的融资途径主要有：1、自筹资金；2、银行贷款；3、建设用地预期收益抵押（质押）贷款；4、建设用地抵押贷款；5、社会资本参股投资；6、金融产品创新，如资产证券化等。

目前，自筹资金的村集体经济组织相对较少，一般集中在沿海地区较富裕的乡村集体经济组织，同时，因为缺乏专业的开发建设能力和项目运营管理能力，即便是有相应的资金来源，同样存在社会投资主体参与开发建设的需求。

建设用地抵押贷款目前在部分试点城市已经开始展开，但基于二级市场流转规则的不健全，没有明确的流转渠道，银行等金融机构接受集体土地作为抵押物的意愿并不高。因此，以集体土地抵押贷款作为融资渠道，前提条件是畅通和明确的二级市场的建立和配套交易规则的完善。同时，限于我国《土地管理法》关于集体建设用地不得单独抵押的规定，对于利用集体建设用地作为抵押贷款的融资渠道，仍然有赖于法律的修订作出回应。

就建设用地预期收益的抵押或质押贷款来说，北京376号文称为抵押贷款，佛山称为质押贷款，实际上我国《物权法》第一百八十条规定的7类可抵押财产并不包括预期收益。《物权法》第二百二十三条规定的7类可质押财产，也未明确规定预期收益，实践中倾向于将该等预期收益按应收账款归类，虽然并没有法律法规对应收账款的定义进行明确。根据中国人民银行2017年修订的《应收账款质押登记办法》，其中对应收账款进行了定义，主要范围是基于已经发生的服务或产品销售产生的债权，视为应收账款，而对于未来的收益权，该办法限定为“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权 ”的范围。租赁住房项目在政府作为投资主体实现保障房功能时，可能担负了部分社会公益的职能，但显然还是与传统的基础设施和公用事业项目有明确区别的。因此，将其归入应收账款一类作为可质押的权利，法律依据不足。

同时，鉴于建设期的资金缺口问题，因为缺乏历史运营业绩作为评估基础，在项目的出租率、租金水平等关键经营性指标均缺乏的前提下，如何准确评估未来租金收益并作为融资额度的判断基础存在障碍。租金收益资产证券化的基本逻辑也是基于一定的稳定经营历史数据，继而预测未来发生的收益、确定融资额度，没有任何历史业绩对未来现金流作出的预测，一来没有标准可循，二是容易导致后续还款没有稳定可预期的来源。

四、收益分配问题

在收益分配的处理上，各地的分歧比较大。南京、合肥等地，允许按照集体经济组织和社会投资主体各自的投资比例来分配收益，同时也允许双方协商收益分配比例，尊重社会投资主体的利益和双方的自主意愿。而按照北京376号文的规定，集体经济组织的持股比例不能低于51%，同时要有保底分红，实操中还有部分区域将该规定理解为分红比例不低于51%的情形。

我国《公司法》规定了经全体股东协商一致，可以不按照持股比例分配红利，尊重市场中不同的投资方所代表的利益不同以及对利益获取需求、商业地位不同的实际情形。如果按照目前北京市的现行政策的规定来理解，无论何种情形，集体经济组织一方将获取一个固定收益，实际上变相形成了地租，而事实上在实践操作中，在涉及村集体经济组织获取固定收益的计算方式上面，也是参照同等地段上国有土地的出让价格减去政府的土地收益，再平摊到合作年限中，以逐年向集体经济组织返还的方式来支付所谓的固定分红。该等模式的弊端也是明显的，即剥夺了集体经济组织参与租赁住房项目运营所带来的浮动收益分配的可能，仍然延续了旱涝保收和租地的传统思路，并不利于集体经济组织更为广泛地通过政策的变化来分享政策红利。同时，固定分红的要求，也大大限制了社会投资主体的投资热情，未将集体经济组织作为平等的市场参与主体对待，有过度保护的嫌疑。

而随之而来的另一个问题是，固定分红是否意味着集体经济组织不承担经营风险？目前在要求固定分红的地区的实践操作中，集体经济组织很自然的认为既然有保底分红，即意味着旱涝保收，也不需要承担经营风险。而根据公司法原理和我国最高院对传统的合作开发房地产的态度，对于不承担经营风险而仅收取固定回报的投资主体，通常会否定其股东身份而被认为属于名股实债。根据最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定：“农业集体经济组织以提供自己所有的土地使用权参加合伙型联营的，应当按照联营合同的约定承担联营债务，如合同未约定债务承担比例的，可参照出资比例或者盈余分配比例承担。”虽然该司法解释暂时仅提及合伙型联营，但债务分担的原则不应根据项目公司的组织形式的不同而有不同。

同时，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”虽然该规定仅适用于国有土地使用权，但目前在建立城乡统一的建设用地市场、集体建设用地与国有建设用地同等入市、同价同权的背景下，集体土地的合作开发模式和流程无疑是与国有土地的开发建设模式高度类似的，同时在建立统一的交易规则和配套机制的方向上，应该是趋同的，而非建立两套完全不同的市场规则与法律规则。

目前因为还在试点期间，自2017年8月《建设租赁住房试点方案》发布后，因各个试点城市地方性试点实施政策刚刚落地不久，13个试点城市实际开展的项目寥寥无几。截止2018年11月底，根据各试点城市政府部门披露的相关信息，目前收集汇总已有8个试点城市共计启动了13个试点项目。目前已披露的13个项目中，其中4个为已开工项目，仅占比30.77%；剩余9个项目均尚未开工。由此可见，即使是已披露的该13个试点项目，大部分也仍处于初期阶段，还没有到项目风险爆发或发生争议的阶段，没有可供验证的司法裁判态度。

鉴于此，以集体土地出资项目的收益分配以及由此带来的风险分担规则的明确和统一，是个亟待解决的问题。

五、资产权属归属原则及处置问题

13个试点城市实施方案中，仅有北京、肇庆、合肥、沈阳、南京等5个城市对资产的归属与管理作了明确的规定，其中关于集体租赁住房涉及的土地使用权和房屋所有权，以集体经济组织为申报主体的，归农民集体所有。而以联合体为申报主体的，上述试点城市对此作出了基本类似的规定，如北京规定，以集体经济组织与国有企业合作成立的企业申报的，集体租赁住房涉及的土地使用权和房屋所有权归新成立的企业所有；合肥规定，以联合体为申报主体的，集体租赁住房及其附属设施设备涉及的土地使用权和房屋所有权办至联合体名下，集体建设用地所有权仍归原集体经济组织所有。

上述关于集体土地的使用权和地上新增建筑物（即租赁住房）的资产权属，区分了不同的申报主体来确定归属。第一种情形下，以集体经济组织为申报主体的，则土地使用权与房屋所有权归集体经济组织，第二种情形下，以集体经济组织和社会投资主体投资的联合体为主体申报的，则土地使用权与房屋所有权归联合体。

在第一种情形的实践操作中，有些租赁住房项目因为前期已经以集体经济组织的名义完成申报和立项手续，甚至完成了占地手续，在该阶段再开始引入社会投资主体进行合作开发建设。在该种情形下，若后续无法完成将立项主体及后续的报批报建手续变更为集体经济组织与社会投资主体新设的联合体的话，则后续的建设名义主体仍将是集体经济组织。该模式和情形下可能产生的问题是，在非集体经济组织自筹资金模式下，后续的集体土地的拆迁、腾退、安置补偿和建设运营资金，往往均全部由社会投资主体承担，而若按照前述部分地区的规定，则地上的新增建筑物的归属亦将归集体经济组织所有。类似的问题同样会出现在第二种情形中，即便是规定房屋所有权归联合体所有，但部分地区因为规定了集体经济组织的持股比例，同时也规定了集体经济组织一方要有保底分红，实际上限制了各方对项目公司的权益进行自由分配的空间，同时也会产生各方将按照持股比例享有房屋所有权带来的权益的歧义和模糊空间。

集体土地所有权归属于集体经济组织自不待言，但集体土地上的新增建筑物在全部由社会投资主体出资建设完成的情况下，直接规定地上新增建筑物的所有权归属就将与实际权益的归属发生冲突。

《物权法》第一百四十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”

《物权法》的上述规定，实际对于地上新增建筑物的归属与建设用地使用权人区分留出了空间，并不否认实际权属主体的不一致的情形。而囿于我国不动产统一登记制度，为了保护交易安全采取了不动产权利外观以登记为准的标准，但并不否认在对内关系上各方根据实际权利义务关系来确定地上新增建筑物的权益分配关系。

我国《物权法》第六十七条规定：“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。”

由此可以看出，我国法律对于集体资产产生收益分配的规定，同样尊重当事人的约定。对于不同情形下租赁住房项目的房屋所有权的归属问题，政策层面一刀切地直接规定权属归属原则，并没有充分尊重实践操作，由此而来的后果是，因租赁住房项目均需要巨大的前期投资，在社会投资主体全资投入建设项目完成后，在多数情况下，还需要至少长达十年以上的周期来收回前期投资，遑论盈利。而一旦在前期投资收回之前，与集体经济组织因为发生争议导致合作终止或者解除合同的情况下，按照部分地区的政策规定，地上新增建筑物的所有权是归集体经济组织所有，或者根据各方的持股比例去分配地上新增建筑物的权益，而实际上集体经济组织并没有对于新增的房屋有任何资金投入，若直接根据政策规定确立了对新增建筑物的所有权继而享有了权益分配的权利，这对于社会投资方来说将是一个非常大的风险与不确定性，显失公平，这也导致在实践中很多项目因为风险控制无法满足要求而迟迟无法推进 。

当然我们也看到，个别地区对于租赁住房的所有权问题是谨慎的，比如沈阳就仅规定了集体建设用地所有权归集体经济组织所有，回避了房屋产权归属的问题；合肥的表述为“以联合体为申报主体的，集体租赁住房及其附属设施设备涉及的土地使用权和房屋所有权办至联合体名下”，我们认为该表述是慎重和准确的，既没有对房屋权属的归属直接做判断，也尊重了不动产登记要求。再退一步讲，即便是根据法人财产权的要求将房屋所有权的归属确定为联合体所有，亦应当允许各方不根据持股比例来确定权益的分配，从而达到间接分配房屋所有权权益的目的。同样的原则也应适用于以集体经济组织单方作为项目的申报主体，但由社会主体全资投资建设的情形。

只有尊重各方根据商业实践而做出的权利义务安排，尊重产权的实际归属，才能充分调动社会投资主体投入该等项目的积极性。

六、结语

鉴于本文讨论的部分问题，例如租赁住房建设持有主体资格、集体建设用地单独抵押等问题，均有赖于法律层面的修订，而随着《土地管理法》征求意见稿的出台，删除了关于建设用地只能使用国有用地的规定，以及全国人大常委会关于集体用地入市试点时间和建设用地二级市场流转规则试点均将于2018年年底结束，十八届三中全会中央一号文件《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》也提出“建立城乡统一的建设用地市场”、集体建设用地要与国有建设用地“同等入市，同价同权”。通过总结和反思试点期间各地实践和现行政策出现的冲突和障碍，笔者可以预见，随着集体建设用地配套法律制度和流转路径的明确，以及流转配套市场的建立，我国必将迎来社会投资主体踊跃利用集体建设用地合作开发自持项目的热点和高峰。