 新司法解释第四十七条，初读不解其味，再看已是年末。行政赔偿、补偿案件的损失计算，很多行政法实务工作都与之有关。本想作为行政诉讼证据系列文章的继续，但这个条文值得单独写，用心写。首先，回放一下其他证据文章： 以下为正文，全文约9516字： 首先， 贴上两个法条以镇楼：
2018年2月8日新司法解释【第四十七条】：根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。
对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。
当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。
2015年行政诉讼法【第三十八条】：在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外： （一）被告应当依职权主动履行法定职责的； （二）原告因正当理由不能提供证据的。 在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。
酝酿这篇文章有段时间了，从今年年初新司法解释出台以来。据我所知，大部分行政法方向的律师在办理行政补偿或者赔偿案件，对于上述两个法条，一个来自于新司法解释，一个来自于行政诉讼法本身，并不陌生；因为实践中，你为你的当事人如何举证将最终决定着你们的案件最终能取得什么样的实质结果。 题外话，个人非常反感各类狡猾、猥琐、煽情的表演以及对抗、冲撞法庭的行政案件代理行为，你们的存在只会让行政诉讼案件的代理“不着调”，也不在道。当然，随着时间积累，也结识了越来越多有志于从事行政诉讼法律服务的年轻律师以及一些早已开展“技术型深耕”的传统拆迁律师。 即将结束的2018年，送给你们一句龚祥瑞先生的名言：一个有理想追求的人，一辈子不见得能实现他的理想，但是在他的人生道路上所遇到的风景，是一个没有理想的人连想都想不到的。讲这句话的时候，老先生85岁，相信这句话，不会错的。 言归正传，本文要分析十个案例（严格说来是三十二个），它们最重要的共同索引特征是：都完整引用了开篇新司法解释第四十七条的全部内容，自然地，这些案件都审结在本年度。这些案件都是行政赔偿、补偿（赔偿案件居多）案件，都是因为“被告的原因”，导致原告无法就损害情况举证或者各方主张的损失价值无法评估、无法认定，而将定夺的交接棒重新递到了裁判者手里。 所以，裁判者应当怎么办以及你们是否想知道裁判者应当怎么办，如果对这两个问题，不同的读者有不同的兴趣，可以跟随笔者去探索一下这些案例，这些案例并非权威发布的指导性案例或者公报案例，当然有的可能在争取且有争取价值；正因为是普通案例，作为新司法解释“尝鲜”的“第一口滋味”，好不好吃未必客观但一定是最直观的。 【合照式分析】 笔者在“聚法案例”输入该司法解释内容“因被告的原因导致被告无法就损害情况举证的”，共得出32份裁判文书，有关分布地区和审级情况利用可视化图表一目了然： 这是32份判决的“出生地”，东北地区案件多一些（因数据量极少，未必可以得出吉林、辽宁等地行政强拆案件对应的“被告的原因”就简单粗暴不文明，但如若读者心照不宣，作者亦无法反驳）： 为了锁定该条司法解释应用场景为行政补偿、赔偿类案件，引用了以下图表（涉及案由统计和实际匹配不一致的情形，也一并请忽略精确度）：
为了证明“中级法院”更自由使用“酌定”条款，或者比基层法院更加容易修正、提炼酌定条款的最终结果，引用一下图表（读者可以看到“中级法院”更擅长“酌定”）：
再三重申的是，考虑到数据更新问题和部分裁判文书不上网等情况，可能在2018年2月8日新司法解释出台后，各地法院实际使用该条司法解释进行判解的应该在此基础上乘以4-5倍（有文章指出，中国裁判文书网上真实案件数应该是实际裁判总量的40%，当然这是根据每年法院工作报告和裁判文书网上数据总量对比而来，涉及到具体案件类型和地区完全不可以进行推演，但可以较为生动地探知“面上”的情况）。 笔者还收集了一些案例，可能零散出现在地区裁判文书网上或者其他同行展示的判决书中，这里就不再展示了。借此一隅，也非常期待最高法院的司法大数据专项分析报告，让我们真正领略该条款在全国的应用是怎样一个状态。
【十个个案的卡片式分析】 接下来在这三十二个案件中选取了10个有代表性的案件进行个案卡片式分析。
【案例1】二审法院：辽宁省高级人民法院 案件名称：商红岩与新民市人民政府行政强拆与赔偿案 （2017）辽行终618号 待酌定“物”的种类和归属：房屋内存放的物品，可移动物品 引起酌定的原因：被告的原因——未对房屋内物品进行登记保全 原告是否提供该损失证据：否 该损失是否可鉴定：否 考量因素：物品的实际用途及物品的折旧程度 最终定额：10000元 本案亮点：新民市政府主张对室内存放的物品，公证处及执法人员均已作清点登记并妥善保管。因涉案房屋内无物品可登记，故无证据保全记录。该主张显然存在逻辑错误，新民市政府只能用证据保全记录等证据证明涉案房屋在强制拆除时是否存放有物品，而不能用无证据保全记录的事实推出涉案房屋在强制拆除时没有存放物品的结论。 首次酌定法院：一审法院，二审维持未改动。
【案例2】二审法院：广西壮族自治区高级人民法院 案件名称：卢贤宇与北海市海城区人民政府行政强制及赔偿案 （2017）桂行终891号 待酌定“物”的种类和归属：建筑材料、虾塘，可移动及不可移动设施 引起酌定的原因：被告的原因——未对现场进行录像或者制作强制执行笔录进行证据保全 原告是否提供该损失证据：否 该损失是否可鉴定：否 考量因素：对虾塘现场勘验后认定墙体损失情况 最终定额：综合认定两项35000元 本案亮点：从一审期间双方提交的现场照片及一审法院组织现场勘查的照片看，卢贤宇的虾塘仅有与被拆除建筑相邻的一面墙体受损，应当按修复该受损墙体所需费用计算其实际损失，卢贤宇主张按全部造价赔偿虾塘的损失没有事实依据（敲黑板，本造起诉自然往多了说，恰逢被告无证据可反驳，此刻裁判者亲临现场一探究竟是多数负责任的法官常见工作方法。） 首次酌定法院：二审法院，一审仅确认违法未支持原告酌定部分的损失（一审按照原告证据不足而驳回损失请求）。
【案例3】二审法院：安徽省高级人民法院 案件名称：刘纪民与亳州市谯城区人民政府行政赔偿案 （2018）皖行终205号 待酌定“物”的种类和归属：房屋内物品，可移动物品 引起酌定的原因：被告的原因——屋内部分物品已经搬迁，有现场录像，但无原告主张的金银细软等物品的清单和记录 原告是否提供该损失证据：有初步证据 该损失是否可鉴定：否 考量因素：部分记录、部分没有记录，原告有初步证据 最终定额：以事实不清发回重申 本案亮点：原告提供了财产损失的初步证据后，行政机关对财产损失的种类、数量不予认可的，应由行政机关承担相应的举证责任。本案中，一审法院未依法对双方存在争议的房屋内物品损失的种类、数量等进行认定，属认定事实不清。 首次酌定法院：一审未认定该损失，故全案被撤销发回重审。
【案例4】二审法院：徐州市中级人民法院 案件名称：盛子刚与徐州高新技术产业开发区管理委员会、第三人徐州威科科技有限公司土地征收及赔偿案 （2018）苏03行终28号 待酌定“物”的种类和归属：杨树、香椿树，作物 引起酌定的原因：被告的原因——被告违法将涉案土地交付第三人进行施工建设，客观上造成原告无法举证 原告是否提供该损失证据：否 该损失是否可鉴定：否 考量因素：原告承包土地的时间、第三人开工建设的时间以固定损失时点问题，《农村集体土地承包经营权证》等证据固定承包面积大小，原告在其他民事诉讼中亦主张相同数额 最终定额：支持原告主张的8000元 本案亮点：因盛子刚在民事诉讼中均主张该项损失，且高新区管委会对涉案土地上是否存在树木，也未提出相反的证据，根据公平原则，原审法院支持盛子刚该项赔偿请求。 首次酌定法院：一审法院，二审维持原判。
【案例5】二审法院：广西壮族自治区北海市中级人民法院 案件名称：庞前凤与北海市海城区高德街道办事处行政赔偿案 （2018）桂05行赔终1号 待酌定“物”的种类和归属：室内物品 引起酌定的原因：被告的原因——未通知原告到场，未对屋内物品进行清点、登记造册或者请公证部门到场公证 原告是否提供该损失证据：照片、证人证言、损失清单 该损失是否可鉴定：否 考量因素：原告（上诉人）列举了财产损失清单、提交了证人证言及相关照片等，完成了初步的举证责任 最终定额：20000元 本案亮点：上诉人主张不能营业造成的损失不属于强制拆除行为造成的直接损失，同时，原审法院将强制拆除房屋行为造成直接损失的举证责任分配给上诉人不当。 首次酌定法院：二审法院，一审举证责任分配不当，二审撤销后直接酌定损失为20000元。
【案例6】二审法院：吉林省长春市中级人民法院 案件名称：王永志、蔡晶杰与长春市宽城区住房和城乡建设局、长春市宽城区市容环境卫生管理局（区城市管理行政执法局）土地行政赔偿 （2018）吉行赔终21号 待酌定“物”的种类和归属：大棚、温室、厕所、水井及其他，不可移动设施 引起酌定的原因：被告的原因——被告强制拆除导致原告无法举证 原告是否提供该损失证据：承包合同、农业税票据、粮食直补通知书 该损失是否可鉴定：否 考量因素：原告的初步证据以及被告提供的现场测绘报告等证据及各自的陈述；具体赔偿数额标准依据——长春市宽城区人民政府长宽府发（2007）29号文件计算补偿标准。 最终定额：大棚价值损失88668元、温室价值损失45696元、厕所150元、化粪池5000元、大棚生产水井两眼4000元、生产生活物品损失30000元。 本案亮点：原审法院结合本案各方当事人举证情况，适用长宽府发[2007]29号《宽城区人民政府关于北三环至北四环区域内房屋及地上建筑物（构筑物）拆迁补偿的实施意见》规定的补偿标准，确定对上诉人所有的被拆除的大棚、温室、厕所、水井的赔偿数额及酌情确定对生产生活物品、化粪池的赔偿数额，足以填补上诉人遭受的直接损失，应予支持。（敲黑板，本案是一起因所谓“违法用地”引发的行政强拆行为导致的行政赔偿案件，能否适用或者参照适用当地的拆迁补偿标准规范性文件，本身存疑，即赔偿案件按照补偿案件操作来确定补偿标准，二审法院的裁判值得商榷） 首次酌定法院：一审法院，二审维持。
【案例7】二审法院：辽宁省盘锦市中级人民法院 案件名称：栗胜文与盘锦市大洼区住房和城乡建设局行政赔偿案 （2017）辽11行终75号 待酌定“物”的种类和归属：机器设备、太阳能热水器真空管等，可移动物；被强拆的地上附属物、构筑物、建筑物，不可移动物；应急费用赔偿、赔偿款利息，无形物。 引起酌定的原因：被告的原因——两次强制搬迁原物均已灭失 原告是否提供该损失证据：照片、资产评估报告等 该损失是否可鉴定：否 考量因素：参考原告提供《资产评估咨询报告》（正和国际咨评报字[2014]第34号）中的购买同类设备折旧后的价格，酌定按照同类设备折旧后价格的20%予以赔偿；太阳能热水器真空管，参考通过互联网查询的同规格价格，按照原告提供的真空管数量及价格的20%予以赔偿； 最终定额：3280768.6元（合计） 本案亮点：1、上诉涉案的财产于2009年已经灭失，原物已经不在，对其赔偿的标准依法酌定裁量。2、本着公平原则，违法情形下被拆迁人获得的行政赔偿数额不应当低于合法拆迁给付的补偿数额。3、原审法院为此判决对上诉人栗胜文予以赔偿至企业被注销之日止并无不当，体现了对上诉人栗胜文合法利益的保护，上诉人栗胜文要求赔偿至实际履行赔偿之日的请求本院不予支持。4、未及时支付的赔偿金所产生的利息亦属于直接损失范围应当赔偿。对于支付利息是起始时间和标准，目前我国法律并未作出明确规定的情况下，可以通过类比国家赔偿法最近似的具体规定，来衡平赔偿标准。根据国家赔偿法三十六条第（七）项规定，对返还执行的罚金或者解除银行同期存款等，违法赔偿金按同期存款利息计付。（这个案件亮点很多，要点已经拎出，每个点都有值得推敲的地方） 首次酌定法院：一审酌定部分损失，二审增加了太阳能真空管部分，需注意的是，关于有照房屋部分也按照房地产市场价格，在原补偿基础上上浮了20%。
【案例8】二审法院：浙江省温州市中级人民法院 案件名称：平阳县百沙农家乐排档与平阳县海西镇人民政府城建行政强制及行政赔偿案 （2017）浙03行终524号 待酌定“物”的种类和归属：室内物品 引起酌定的原因：被告的原因——未对现场采取有效措施保护 原告是否提供该损失证据：室内物品照片 该损失是否可鉴定：否 考量因素：各方当事人的陈述、原告所列证据、物品新旧程度 最终定额：72000元 本案亮点：但上诉人百沙排档的管理人已在强拆过程中知晓强拆情况，却未采取有效措施予以保护处置，是造成这些室内物品损坏的原因之一，也应当对该部分室内物品的损失承担责任。 首次酌定法院：一审法院，二审维持。
【案例9】二审法院：北京市第二中级人民法院 案件名称：于志会、武宝剑、武宝明与北京市房山区青龙湖镇人民政府行政赔偿案 （2018）京02行终1358号 待酌定“物”的种类和归属：建筑物残值及室内物品 引起酌定的原因：被告的原因——未对现场进行清理，亦未通知原告前来清理 原告是否提供该损失证据：照片及清单 该损失是否可鉴定：否 考量因素：基于一般家庭室内物品情况 最终定额：综合认定219193元 本案亮点：青龙湖镇政府认可涉案房屋被拆除后，其未对拆除后的建筑材料进行清理，亦未通知当事人限期自行清理，故对涉案房屋拆除后的建筑材料的残值部分予以酌情考虑。 首次酌定法院：一审法院，二审维持。
【案例10】二审法院：河南省郑州市中级人民法院 案件名称：张白妞、郑州市金水区杨金路街道办事处城乡建设行政管理:房屋拆迁管理行政赔偿案 （2018）豫01行终131号 待酌定“物”的种类和归属：三种规格的水泥制品，可移动物；厂房，不可移动物 引起酌定的原因：被告的原因——未就现场的物品进行清点、登记、保存、制作物品清单，亦未对现场物品进行拍照、录像 原告是否提供该损失证据：照片、清单、出库单、手机截屏、收据等 该损失是否可鉴定：否（已询问，双方亦不同意鉴定） 考量因素：市场询价情况、民商事合同、不动产现状 最终定额：180774元 本案亮点：本案中对上诉人应获得的物品损失赔偿的举证责任，应当区分不同求偿物品、直接致损原因、强拆后物品由谁控制、举证可能性、双方举证能力大小等因素，由上诉人和被上诉人公平合理地分担。 首次酌定法院：一审法院驳回诉讼请求，二审直接改判并酌定。
【群案与个案观察后的一些认识】 1、新司法解释第四十七条细化了妨碍举证后的行政赔偿、补偿案件的举证责任分配及证明标准和无法鉴定之后的具体解决方案，说明这个法条正在被使用，不是休眠条款，从立法技术上评价，尚算成功。 2、通过管窥这32个案件（其中部分系系列案件，比如徐州、北海这两地除了十个案件中列出的原告，另案还有其他原告），发现未固定证据、未保全、未公证、未清点等行为普遍存在全国各地的基层拆违或者拆迁活动中，背后涉及腾地、清退等其他行政目标的实现，顾及效率必然损害公平，于是引发冲突。 3、妨碍举证发生在行政程序中，极少数存在原告怠于保护自身财产而致使损失扩大；因行政权强制力之行使，可以集中优势执法资源，故原告抗结具备高风险。 4、基层法院在具体有形之物灭失后，仍有裁判者坚持“谁主张、谁举证”而不去适用司法解释第四十七条予以定夺原告所提交的灭失物品的损失清单进而被二审法院所纠正。 5、通常情况下二审法院会对一审法院酌定事项的范围进行审查，并充分尊重一审自由裁量，较少变更一审已经酌定之数额，以体现对裁判既判力的维护，但一审遗漏的损失除外。 6、列举的十个案件中，酌定有形物的损失通常数额不高，以屋内物品为例，无论法官从何角度披露自由裁量的参考因素，最终认定价格往往在1-3万元之间；在酌定价格内，原告所主张的各类名贵金银细软、高档字画等悉数不被认可，只顾及普通家庭基础室内陈设并综合考虑折旧情况。 7、多数案件的裁判理由只是直接引用法条后概括描述酌定因素，并未过多说理，即法官最终以何种理由定夺仍为不确定性，学界可通过细致研究勾勒自由裁量的经纬，以实现理论和实践的相互促进。 8、多数案件的裁判并未借鉴民事侵权理论，所谓损失，盖为财产性概念，损失认定的逻辑起点是什么？应当是何为损失，以及原告诉争的损失是否可进行一定程度的分类以进行分门别类的科学酌定。但似乎行政法官未关注到这些。 9、作为律师，希望法官酌定思路更加清晰，以期望尽可能实现原告利益的同时，尽可能公允地评价“是不是定的太少了”这一最直白的追问。 【第四十七条的再研究】 看完案例、谈完感受之后，再回过头来分析新司法解释第四十七条，笔者的思路也有一条脉络： 首先，何为行政赔偿、补偿案件中的损失？ 客观上讲《国家赔偿法》明确了行政赔偿案件中的损失是人身或者财产的损失，所以不要扯到精神损害赔偿，各位原告律师请注意，我已经在上面十个案件中看到有好几个案件的代理人提出索要精神损害赔偿。 另外，行政补偿和赔偿案件案件还有分野，不能同日而语（划重点），虽然放在一个法条里讲损失，但这里在立法上概念就出现了混淆，我建议行政赔偿案件的损失计算和补偿案件的损益填平应当区分对待，否则自上而下，概念一片混乱。 行政征收引发的补偿问题，起点正如上文有一个案件中的裁判理由所述：“不低于补偿前的经营水平”，这是一种财产权的替换，不说通过征收发财、但至少要填平。不知从何时起，理论上征收前后的收益水平应当是大于等于的关系，而通过强拆、诉讼、漫长维权成了小于等于的关系；甚至一圈诉讼打完之后，成了大大小于的关系。 只有侵权行为、行政侵权行为引发的赔偿问题才真真产生损失的计算问题，其他都是补偿标准问题，亲们，你们难道没有发现吗。 有些案件系征收不动产所致强拆，混合了不动产征收补偿问题和其他财产损失的侵权赔偿问题。 合法财产的征收自然有征收行为的评估时点问题，而行政侵权行为的财产侵害的赔偿时点则是以生效裁判作出之时为依据。所以，补偿和赔偿不可同日而语，上文引用的案例7夹杂这两个行为，那是一个非常值得探讨和研究的案例，值得重新研究后再复盘。 实际上，今年最高院第三巡回法庭裁判的一起浙江因征收引起的强拆案件，最终以赔偿对接补偿，延伸了补偿案件的评估时点，拉伸至当时当下而不是征收决定时的评估时点，带来了赔偿标准客观上高于补偿标准的突破。当然，行政相对人有了获得感和满足感，但是由此引发的行政法官对于赔偿和赔偿案件的分野讨论也并未结束。 回归到正题，笔者认为，第四十七条固然好，但既然是损失，它一定针对的是赔偿而不是补偿（补偿案件里有“停产停业损失”，私以为那不是侵权法上的损失，虽然都叫损失），希望第四十七条能够对赔偿和补偿予以细化并区分，理由上一自然段已经叙述。接下来仅就赔偿案件中的损失作一点分析： 行政赔偿案件的起点是因行政违法带来的行政侵权行为，以下截图自王泽鉴《侵权行为》（第三版）一书中的侵权逻辑树：
这是民事侵权行为众所周知的逻辑结构：行为，受保护的权益受损，行为和权益损害有因果关系。 回过头再看损失是什么？在该书的第360页：“第五章 纯粹经济损失与侵权行为法的发展”这一章节，介绍了德国民法上对于损失的两种分类，一是“纯粹经济损失”，二是“结果经济损失”。 前者是指非因人身或者所有权等权利受到侵害产生的经济或财产损失，比如说停产停业等损失；后者是指因人身或者所有权等权利受到侵害产生的财产损失，比如说实际物的灭失或者毁损。这个大致的分类有助于我们在行政侵权案件中把握“何为损失”，至少在确定损失范围时，停产停业损失不会因迟疑而被忽略；至少当我们看到案例7中谈到国家赔偿法中的利息酌定时不会那么惊讶。 其次，如何进一步确定财产损失的定性、定量问题？ 行政案件需要民法思维，尤其是涉及到物的区分问题。有形之物、无形之物各自对应的侵权损害赔偿就不一样，说到酌定这枚透射法官自由裁量权的词语，最早不也是来源于民事案件么。 普通侵权纠纷和知识产权纠纷中对于财产权的理解恰恰是区分了有形之物和无形之物。如若行政法官关注知识产权案件的办理，对于酌定智力成果的财产权表征就不再那么不习惯，因为知识产权纠纷里存在大量酌定的内容，来源于人类智慧成果所产生的财产预期确实存在不确定性（当然，知产的同行们也在抱怨“法官酌定的太少了”，看来，保守和内敛型裁判气质既然在民商事领域都很普遍，也就更不要迁责于行政法官的平庸，因为，他们更不容易） 除了有形物和无形物的区分，原物和孳息的物之分类也值得借鉴和引用，最常见的是承包地上的果子和果树，这也要求行政案件中需要有物权法思维，如果不考虑生长周期和孳息的变化，有关酌定事项可能也欠缺合理性。 另外，动产和不动产的分类亦需要引起行政法官的重视，对于未做登记和保全的强拆行为，屋内物品属于动产，灭失即已灭失，不动产则因不可移动而存在“遗迹”。比如上文案例2中的虾塘，到底是全毁还是只弄了一面墙，法官到现场一看便知，原告如夸大陈述则应考虑后果，可能虚假陈述会引起法官反感的同时引发妨碍司法之嫌。 第三，从实体法回到诉讼法，妨碍举证的法律效果是什么？ 一说是产生举证责任倒转。 结合第四十七条的内容，应当是：被告如果因为各种原因在行政程序中阻碍原告方举证，则带来被告必须举证原告的损失不存在、或者少于主张，否则法院会依职权组织鉴定，不能鉴定的，会引起法官酌定原告损失。 千万注意，这里绝无“当被告妨碍举证时、原告诉请将全部自动获得支持”的“言下之意”。在上文十个案件中，也只有极个别的损失列支，是完全按照原告的主张予以支持的，大多数法官酌定结果远远低于原告所主张的数额。 因此，不难发现，我国行政诉讼法司法解释第四十七条所昭示的现实仅仅是被告阻却妨碍举证带来举证责任倒转的结果，并非举证责任等同于结果倒置。千万别忽略，职权主义之下，法官才是最终一锤定音者这一根本事实。 一说是产生结果倒置。 笔者还是研究了一下其他地方是怎么个思路。然后发现在我国台湾学者的书里是这么说的：“（行政争讼法）本法第一三五条：当事人因妨碍他造使用，故意将证据减失、隐匿或碍难使用者，行政法院得审酌情形认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。”此种证据妨碍带来举证责任之倒转，即在客观举证责任之下，原负有提出在证据义务之一造，因他造之妨碍行为，免负举证之责，除非该他造能举出强固之证据，否则应受妨碍影响之此造其主张为真实。（吴庚：《行政争讼法论》，元照出版社，2014年9月版，第246页。） 看来我国台湾地区对此有“或者全部支持”的可能。 第四，司法鉴定程序在第四十七条中是什么样的地位？ 我认为只是个过桥作用。 虽然在《最高人民法院行政诉讼司法解释理解与适用》一书第266页详细叙述了鉴定程序的启动要点（需有举证责任一方当事人申请），但双方当事人均不申请的情况下，法院可以依职权启动鉴定程序，这在行政案件中也是省事的做法。 但是，法院启动鉴定程序需要考虑涉及费用分担、审限管理、案件两造矛盾是否激化、鉴定程序是否稳妥等问题。 而最为核心的是，这玩意能不能鉴定？ 通常问过这个问题之后，一切又都回到了起点。 废话不多说，需要赶快切入全文最后的精华部分： 第五，你们最关心的酌定规则是什么？ 司法解释第四十七条中列举了以下几个点： 1、当事人的主张和在案证据； 2、遵循法官职业道德； 3、运用逻辑推理和生活经验、生活常识。 结合上文的分析，我想补充几点： 1、原告自身有无对损失扩大采取必要措施； 2、原告自身是否存在过错，及过错大小； 3、损失的分类是否已经充分考虑，并通过损失的不同确定酌定依据； 4、是否有必要现场勘验； 5、法庭调查是否有所遗漏、证据交换是否充分； 6、是否毫无鉴定可能性或者存在部分可鉴定可能性； 7、损失的种类、数量、大小及面积、单价、折旧率、时点和期限是否充分考虑； 8、是否区分了补偿行为和赔偿行为； 9、是否在办案过程中无偏私； 10、是否充分尊重常识； 11、复杂案件是否担心涉诉信访； 12、是否暂时不考虑晋升和暂时不需要辅导孩子作业。 最后的最后，是我要和被告们说的： 如果你们干大事之前请来公证机关、带人做好拍照、录像、清点、登记、造册、清点、评估等工作，这一万多字算我白写了，为大家省点事，毕竟，依法行政，最终还是靠你们。（全文终）
丁钰，行政法方向法学硕士，上海金茂律师事务所专职律师，担任江苏省启东市人民政府法律顾问，曾供职于某省高级人民法院行政庭，主审及参与审理各类行政案件三百余件，涉及重大征收类、许可类行政案件以及行政协议、金融监管、政府采购、行政指导等新类型案件。参与行政强制、政府信息公开、工伤认定、国有土地上房屋征收、集体土地征收等多个全省重大司法调研课题的起草，其所撰写的论文、调研报告在《行政法学研究》、《人民法院报》等权威学术媒体上发表超过十余篇。进入律师行业以来，主要从业领域为行政法领域，服务于多个政府行政非诉项目以及重大商事行政案件。 |
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