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▐ 撰文／ 邹利伟 法谚有云：正义勿庸向不正义低头。正当防卫古已有之，《唐律疏议》规定：“诸夜无故入人家，笞四十，主人登时杀者，勿论。”我国刑法第二十条规定了正当防卫制度，但由于规定仍显原则，在具体适用过程中，仍难免出现偏离大众正义直觉的结果。最高人民检察院于2018年12月19日发布了第十二批指导性案例，明确检察机关在办理正当防卫案件中三个方面的问题，意义重大。 一、对刑法第二十条三个条款的规定作了更为具体的阐明 对刑法第二十条第三款特殊防卫的“正在进行”“行凶”“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”“不属于防卫过当”的涵义进行了明确
正在进行，是指不法侵害已经开始但尚未结束。正当防卫这一要件的认定在于如何判断开始点和结束点。在开始点的判断上，学理上存在着直接面临说和着手说的对立。直接面临说以法益是否直接面临侵害或者危险是否直接地转换为侵害为标准；着手说参照判断未遂的标准。在结束点的判断上，也存在行为终了说与既遂说的对立。 于海明正当防卫案明确了“只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已经达到既遂但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行”。该案还具体提出了侵害行为是否已经结束的判断标准，认为“判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。”于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，侵害行为没有结束，刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时作不间断的追击也符合防卫的需要。于海明追砍两刀均未砍中，刘某从汽车旁边跑开后，于海明也未再追击。因此，在于海明抢得砍刀顺势反击时，刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认定侵害行为已经停止。 以着手与既遂作为正在进行的判断标准是不妥当的。从罪刑法定的要求出发，着手的认定应当尽可能接近行为构成，但如果让防卫的开始点也要尽可能接近行为构成，会出现要么来不及防卫或者防卫很困难的情形，这不利于保护防卫人的利益。罗克辛教授举了例子，侵害人把手伸向上衣胸前口袋（口袋内装有手枪），这还不能认定为着手，要到拔出手枪才能认定，但这应当认定为危险迫在眉睫。再者，着手是与明确的构成要件相联系的，在行为人故意不明确的情形下，尚不能认定为犯罪的着手，但从防卫人的角度，其合理并真诚地相信自己处于危险之中，应当允许其防卫。这也是刑法规定“行凶”的理由，行凶难以认定为何种犯罪的着手。 林山田教授在《刑法通论》中论述到，“由于侵害行为或攻击行为的种类众多，性质各异，故侵害行为或攻击行为是否正在进行中，则必须就具体行为与客观情形而作判断。可是这个客观判断不可拘泥于刑法上着手实行与既遂的概念，因为着手实行与既遂的判断，乃着重于违法侵害者的可罚性的行为阶段问题。至于侵害行为是否具有现在性，则着重在防卫者利益保护的问题。” 于海明案在“指导意义”部分阐述到，“不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断，因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为正在进行，侧重的是防卫人的利益保护问题。”该案指导意义的阐述基本上参考了林山田教授的论述。
于海明案明确了行凶的内涵，“对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。” 在该案办理过程中，产生了两种意见，一种意见认为刘某仅使用刀面击打于海明，犯罪故意的具体内容不确定，不宜认定为行凶。另一种意见认为，对行凶的认定应以“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为把握的标准。刘海龙开始阶段的推搡、踢打行为不属于行凶，但从持刀击打后，行为性质已经升级为暴力犯罪。刘某攻击行为凶狠，所持凶器可轻易致人死伤，随着事态发展，接下来会造成什么样的损害后果难以预料，于海明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。刘某具体抱持杀人的故意还是伤害的故意不确定，正是许多行凶的特征，而不是认定的障碍。该案采纳了后一种意见。 该案在“指导意见”部分阐述到，认定行凶的要件为，第一，必然是暴力犯罪；第二必须严重危及人身安全。只要有现实可能造成他人重伤或者死亡的，均应当认定为行凶，而不要求侵害人具有明确的故意。
侯雨秋正当防卫案明确，应当以刑法系第三款列举的杀人、抢劫、强奸、绑架为参照，通过比较暴力程度、危险程度和刑法给予惩罚的力度等综合作出判断。认为其他严重危及人身安全的暴力犯罪要件为，第一，不法行为侵害的对象是人身安全，即危害人的生命权、健康权、自由权和性权利。二是，不法侵害行为具有暴力性，且应达到犯罪的程度。三是，不法侵害行为应当达到一定的严重程度，即有可能造成他人重伤或者死亡的结果。
于海明案明确了在特殊防卫中不要求侵害行为与防卫行为之间的合比例性或相称性。肯定了防卫人以对等或超过的强度予以反击，即使造成不法侵害人伤亡，也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。 对刑法第二十条第二款防卫过当的“明显超过必要限度”“重大损害”的涵义进行了明确 1.“明显超过必要限度” 朱凤山防卫过当案明确，明显超过必要限度是指根据所保护的权利性质、不法侵害的强度和紧迫程度等综合衡量，防卫措施缺乏必要性，防卫强度与侵害程度对比也相差悬殊。 是否明显超过必要限度涉及正当防卫的必要性，关于防卫的必要性，存在两种不同的观点。一种观点认为，防卫的必要性是指在众多可供挑选的防卫手段中使用对侵害人伤害最小的手段，如果使用致命武力是防卫的唯一有效手段，也可以使用，不需要考虑防卫利益与防卫损害的比例关系。因为正义勿庸向不正义低头，如果不允许使用致使武力，相当于法律要求防卫人忍受不法侵害，但是正如洛克所言“对侵害人应当寸步不让”“法律不应当要求人们在侵害人面前放弃自己的权利”。罗克辛教授就认为，“朝一名小偷开枪也能够是必要的，只要这是保护财产的唯一办法。……这是法保护原则，是一个证明了放弃比例合理的原则”。另一派观点认为，即使使用致命武力是防卫的唯一有效手段，在防卫损害明显大于防卫利益的情形下也不允许使用。该派认为当侵害人的基本人权明显重于那名无辜被害人被侵害的利益，而使用致命武力是唯一有效手段时，防卫人应当保持克制，能躲避的情形下要予以躲避，无法躲避的情形下也要忍受被侵害的风险。布莱克斯通就认为，“任何行为都不能用死亡来阻止，除非那种一旦实施也将受到死刑惩罚的行为”。 朱凤山防卫过当案认为明显超过必要限度是指根据所保护的权利性质、不法侵害的强度和紧迫程度等综合考虑，显然是将防卫利益与损害利益的比例关系纳入了考量。 2.重大损害 朱凤山防卫过当案认为重大损害是指造成不法侵害人死亡、重伤的后果，造成轻伤及以下损伤的不属于重大损害。 3.明确了行为过当但结果不过当的，或者结果过当但行为不过当的仍适用刑法第二十条第一款 陈某故意伤害案明确行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成了重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。 二、明确了两类特殊案件的正当防卫适用原则 高检院发布的四个指导性案例，两个案件涉及特殊的案件类型，其中陈某正当防卫案涉及未成年人，朱凤山防卫过当案涉及民间矛盾。在指导性案例中，最高人民检察院也明确了这两类特殊案件的正当防卫适用原则。 （一）未成年人案件 陈某正当防卫案明确，对于未成年人正在遭受侵害的，任何人都有权介入保护，成年人更有责任予以救助。但是，冲突双方均为未成年人的，成年人介入时，应当优先选择劝阻、制止的方式；劝阻、制止无效的，在隔离、控制或者制服侵害人时，应当注意手段和行为强度的适度。 法保护与权利保护是正当防卫的两大原则，在不法侵害人是没有罪责或者罪责明显减轻的未成年人时，法保护的需要也明显减少。所谓的法保护是指正当防卫发挥着一般预防的作用，以合法的杀伤后果吓阻不法侵害人违法犯罪。正如刑法放弃或者降低刑罚措施的适用对未成年人进行一般预防一样，也应当限制正当防卫同未成年的不法侵害人作斗争。对未成年人应当遵循教育为主、惩罚为辅的方针。 在德国刑法中，对于无罪责或者有重大减轻罪责的未成年人的不法侵害的正当防卫同样是以三大原则予以限制。第一，防卫人在能躲避的情形下应当予以躲避；第二，在无法躲避的情形下，应尽可能采取消极防卫措施；第三，在迫不得已的情形下要采取积极防卫措施的，应选择最轻微的防卫方法。上述限制三原则对于未成年人正当防卫的适用也具有一定的参考价值。 （二）民间矛盾引发的案件 朱凤山防卫过当案明确民间矛盾引发的案件极其复杂，涉及防卫性质争议的，应当坚持依法、审慎的原则，准确作出判断和认定，从而引导公民理性平和解决争端，避免在争议纠纷中不必要地使用武力。一是应作整体判断，即分清前因后果和是非曲直，根据查明的事实，当事人的行为具有防卫性质的，应当依法作出认定，不能惟结果论，也不能因矛盾暂时没有化解等因素而不去认定或不敢认定；二是对于近亲属之间的发生的不法侵害，对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制；三是对于被害人有无过错与是否正在进行的不法侵害，应当通过细节的审查、补查，作出准确的区分和认定。 于海明案正当防卫案认为对于因民间矛盾引发、不法与合法对立不明确以及夹杂泄愤报复成分的案件，在认定特殊防卫时应当十分慎重。 该类案件其实涉及两类不同的案件，一类为被害人有过错的案件，另一类为近亲属之间的案件。
在德国刑法中，正当防卫权受到限制的一类案例类型是可归咎于防卫人的不法侵害，也就是不法侵害是由防卫人违法诱发的，如防卫人侮辱侵害人引起了侵害人的不法侵害。对这类案件，德国刑法认为侵害人有退避义务，在无可避免的情形下只得进行防御性防卫，在防御性防卫无效的情形下，方得进行进攻性防卫。 指导性案例认为对于民间矛盾引发的纠纷应作整体判断，即分清前因后果和是非曲直，根据查明的事实依法作出认定。对于具体的认定规则没有予以明确，德国刑法中的上述限制三原则对于该类案件的办理也具有重要参考价值。
近亲属之间同样不可避免地会存在违法侵害行为，对被侵害人的防卫同样应当予以限制，不应如同针对陌生人般地予以正当防卫，因为在刑法上，近亲属之间存在照料义务。法律不应当鼓励在夫妻之间、父母之间使用刀子解决相互间的纠纷。因此，在防卫人面对近亲属的不法侵害时，有必要进行躲避或者使用不太危险的防卫手段，并承担较轻微的损害风险，当然不需要承担严重伤害的风险。 高检院引导公民理性平和解决争端，避免在争议纠纷中不必要地使用武力的态度值得肯定。
（一）适时、主动做好释法说理工作 陈某正当防卫案明确，检察机关办理正当防卫案件遇到争议时，应当根据《最高人民检察院关于实行检察官以案释法制度的规定》，适时主动进行释法说理工作。对事实认定、法律适用和办案程序等问题进行答疑解惑，开展法治宣传教育，保障当事人和其他诉讼参与人的合法权利，努力做到案结事了。 最高人民检察院副检察长孙谦在答记者问时谈到，由办案部门检察官用人民群众听得懂的语言，从公平正义、伦理道德等方面阐述案情，在朴素的正义观上与当事人亲属寻求同频共振。 （二）重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的辩护意见 朱凤山防卫过当案明确，人民检察院办理刑事案件，必须高度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提正当防卫或防卫过当的意见，对于所提意见成立的，应当及时予以采纳或支持，依法保障当事人的合法权利。
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