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数月前“母亲欠债遭 11 人凌辱 儿子目睹后刺死 1 人被判无期”新闻引发热议。图为案件事发地点。案件中，11 名催债人对欠债女性侮辱达一小时，被其子于欢用水果刀刺伤 4 人，其中 1 人失血过多死亡。2017 年 2 月 17 日，法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。6月23日上午9:00 ，山东高院对于欢案作出二审判决：于欢的行为属于防卫过当，不构成故意杀人罪，不构成自首，原判认定故意伤害罪正确，但量刑过重。判处有期徒刑五年。是否属于防卫过在定罪量刑上可谓天壤之别。 类似的公共舆论此前也多次爆发，如 2016 年，一位得知妻子被强奸的丈夫在追赶强奸犯过程中将其打伤，被判故意伤害罪，以及 2009 年，宾馆服务员邓玉娇刺死纠缠要求三陪的镇政府人员，被判为防卫过当，因其他事由免予刑事处罚。这类案件都激起了媒体和网民的强 烈反响。实际上若非新闻的轰动效应，案件被告提出正当防卫的话，得到法院承认的情况相当少见。有研究者从全国各级法院公示的正当防卫的案件中调取了 226 份判决书，其中绝大部分被判为不构成正当防卫或防卫过当，认定正当防卫的仅为 6%。我国刑法早就正当防卫的构成进行了规定： A、故意杀人罪 B、正当防卫 C、防卫过当 D、故意伤害罪（致人死亡） 第二十条第一款和第二款： 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 第二十条第三款： 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 法条虽然字句清晰，但法官在处理具体的案情时，并不是依据这些措辞抽象的法条，而是参照刑法理论，从法条中提取归纳出某种情形的条件，再将其与案情一一比对认定。在这一过程中，正当防卫的门槛就被提到了一个极难满足的层级。未来的几期法律文章，我为大家详解正当防卫。 刑法界称刑法第二十条第一款中“正当防卫”为一般正当防卫，第三款为特殊正当防卫。二者主要区别为特殊正当防卫没有必要限度，因而不存在防卫过当（第二款为防卫过当规定）。 一般正当防卫 1，不法侵害 要求侵害行为具有不法性，是指侵害行为属于违法行为或犯罪行为。 首先，对不法侵害实施防卫的不限于被害人，第三人面对不法侵害也可以进行正当防卫，加以制止。例如，A在路上看到B在抢劫C，A对B可以实施正当防卫； 其次，不法侵害一般损害个人权益，对于侵害国家、集体利益的犯罪行为，一般不能擅自进行正当防卫。比如不能为了保护国境安全射杀偷渡者； 再次，侵害行为一般仅限于人的行为，面对自然灾害、野生动物可进行紧急避险； 最后，不法侵害必须是现实存在的，倘若不存在现实不法侵害，而行为人误以为存在现实不法侵害而进行正当防卫，就构成假想防卫。 注，正当防卫和紧急避险不属于不法侵害，对正当防卫进行反击是故意侵害，对紧急避险进行反击属于紧急避险。 2，不法侵害正在进行 不法侵害正在进行并且有紧迫性。并不是所有的不法侵害都具有紧迫性，贪污受贿犯罪即不具有紧迫性，抢劫、强奸、杀人等行为就有紧迫性。紧迫性潜在要求不法侵害已经开始而尚未结束，不法侵害之前实施防卫行为构成事前防卫，不法侵害之后实施防卫行为属于事后防卫，都是防卫不适时的具体表现。故意采取防卫不适时行为可能构成故意犯罪，过失采取防卫不适时行为可能构成过失犯罪，不存在故意和过失因素的可能成为意外事件。例如A将B打倒在地正要离去，B将A打成重伤，B的行为是事后防卫，成立故意伤害罪。 3，必须是对不法侵害本人进行防卫 防卫对象可以是不法侵害人本人或其财产，针对不法侵害人的财产进行防卫时，要求不法侵害人将其财物作为不法侵害的工具或者手段。例如A纵犬咬人，B将狗打死，成立正当防卫。 4，主观条件 正当防卫要求防卫人主观上有正当防卫意思，防卫意思由防卫认识和防卫意志构成。防卫认识是指防卫人认识到合法权益正遭受不法侵害；防卫意志指的是防卫人有制止不法侵害的目的和意图。例如甲看到仇人乙正在抢劫，出于报复心理将乙打成重伤，甲认识到乙正在侵害他人人身和财产权益，具备防卫认识，然而甲是出于报复心理制止乙，不具备防卫意志。但不能就此断定甲不构成正当防卫，毕竟现实中无法确断甲是完全出于报复心理制止乙的行为。而且在刑法理论当中，成立正当防卫存在着“防卫意识必要说”和“防卫意识不要说”两种观点。 4-1 防卫挑拨 防卫挑拨是不法防卫行为的一种。指以挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害的行为。表面上，防卫挑拨具有防卫性，实质上是一种特殊形式的故意犯罪行为，故称之为防卫挑拨或者挑拨防卫。与正当防卫相比，防卫挑拨具有如下基本特征：（1）行为人主观上有加害他人的犯罪意图。这是防卫挑拨与正当防卫相区别的根本特征；（2）客观上有意激怒、引诱对方的言行。这是防卫挑拨最显著的特征；（3）主观上要求行为人有预谋； 4-2 偶然防卫 偶然防卫，是指行为人不知他人正在实行不法侵害，而故意对其实施侵害行为，结果正好制止了其不法侵害，并且没有超过防卫的必要限度的情形。例如甲枪击乙时，乙正瞄准丙准备射杀，但是甲对乙的行为一无所知，甲构成偶然防卫，对这种“螳螂捕蝉，黄雀在后”的案例，刑法界有不同的处理意见不尽相同。 4-3 相互殴斗 相互殴斗指的是双方都出于侵害对方的意图进行相互攻击，由于参与殴斗的双方能够预见到可能出现的伤害结果仍然参与其中，可以推定殴斗双方对加害行为有承诺，根据被害人承诺原理可以认定殴斗双方都不成立正当防卫，但是一方停止殴斗，另一方继续实行加害行为，或者殴斗过程中一方手段突然升级导致对方重伤或者死亡，可能构成故意伤害，对故意伤害行为可以进行正当防卫。 |
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