新版FIDIC合同条件存在明显差异

FIDIC（菲迪克，国际咨询工程师联合会），作为代表国际工程咨询行业的联合会，于1999年出版了一套共三本工程合同条件，其整合了1957年出版的首版红皮书《土木工程施工合同条件》以来的一系列版本的出版物。1999年彩虹系列包括第1版《FIDIC施工合同条件》《FIDIC生产设备和设计——施工合同条件》以及《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》。这三本合同条件已经成为建筑施工行业使用的主要国际标准合同。经过8年多的充分研讨、评估和分析，2017年下半年FIDIC出版了全新的第2版合同条件。尽管新版内容包括了旧版FIDIC合同的一般特征，如：内容清晰，有时会解决一些没有明确方向的“矛盾”，“更公平”地平衡了合同各方之间的风险分配，提供了更全面的指导和更详细的程序机制，但是，新版与早期广泛使用和认可的第1版相比，还是存在明确的差异。

1.全新方法

新版整套合同条件的总体结构没有改变，一是用户在合同文件中应该包含“惯常”的通用条件；二是根据项目特性和特定国家的法律，用户编制合同专用条件所需的指南；三是各种不同表单。

然而，第2版合同采用了全新方法，在通用条件和专用条件指南中更加具体地描述了过程和步骤。这些合同条件从只记录双方的权利和义务，变成了项目管理工具，为预期的行动提供了详细明确的顺序。新方法指通用条件的篇幅比第1版多50%，增加的内容主要体现在各条款中（三个合同条件平均每一个增加了7个通用条款）。

循序渐进的程序使合同条件更加规范，让起草者的意图表达得更加清晰。至于这些特征是否能通过降低解释合同条款时的分歧风险，来提高结果的确定性，可能还是存在着争议。从最基本的层面上来讲，词语用得越多，双方产生的争议也就越多。更重要的是，如果某些方面规定得太详细，那么忽略或者忽视某特定问题，而在合同中又没有处理此问题的话，就会产生争议。

毫无疑问，FIDIC在执行当前最佳实践时能够意识到这些风险。然而，对于使用FIDIC合同的大多数项目，无论从技术层面还是从其他方面，项目利益相关方对透明度的要求以及根据合同变更工程师的角色，均使现在的项目变得越来越复杂。

第2版合同更加规范，它们在国际背景下制定了详细的施工规则，减少了不同背景、不同预期和不同法律体系的合同双方对实体法的依赖。其目的是继续存留能够约定项目详细开发的基本原则和机制，以便减少双方在权利和义务方面产生的争议。

FIDIC还认识到，项目的成功越来越取决于双方是否愿意投入更多的资源来处理不断增加的管理成本。也许有人会说，为了在专用条件上达成一致，需要更加详细的合同管理内容及更加周密的合同前谈判，需要重点强调或明确关键领域，因此，第2版合同需要更长的篇幅。最终的测试是，是否可以更有效地避免和/或管理争议，很难判断成功与否，因为几乎没有参考基准。

2风险、责任和赔偿

在考虑用现行风险管理方法反映更加有效的主动合同管理的趋势时，第2版合同旨在维持FIDIC的公平和风险均担的基本原则。然而，很难想象新版合同关于风险预测和风险平衡的条款居然没有更新。

事实上，潜在风险和责任的确增加了，如：对承包商来说，可能会产生违约赔偿；对业主来说，在缺陷通知期结束后的两年内，免除了设备潜在缺陷的责任。业主和承包商承担的风险种类增多了，并纳入到重新起草的赔偿条款中。例如，对于承包商的设计，承包商承担了更多的设计风险，因为它必须赔偿业主所有因错误导致的工程未达标的损失（不包括间接因果损失，债务总额也有限制），现在业主要赔偿由业主人员或代理造成的损失或损坏。

在第2.4款中，如果合同价格的变化超过20%，允许业主要求增加承包商的履约担保，可能这也意味着增加了承包商的风险，减少履约担保会减少风险（这个新条款还制订了关于担保的更多详细内容、详细过程，并在合同终止的情况下认可履约范围内收到的款项）。业主也可以，如果累计变更达到“中标合同总额”的30%（第2.4款），可允许业主提供减少支付的凭证，因为只有承包商才能对“合同资料”中规定的财务安排提出质疑（一般未付款条款或资金有重大变化的情况除外）。这在某种程度上是平衡的，因为承包商可以要求提供证据，证明财务安排已经到位，能够使业主在被执行的变更金额超过“中标合同总额”的10%时完成支付。

有些人会说，业主的终止风险变得更大了，因为处理工程师纠正通知的程序（第15.1款）现在涉及到工程师要确定承包商提出的补救措施是否足够，而不仅仅是要能在合理的时间内完成。

不可抗力条款被重新命名为例外事件，以防止这些事件在某些民事法律管辖范围内根据背景法律解释的风险，其中“不可抗力”是一个单独的法律概念。

关于“共同赔偿责任”的第17.6款中规定，如果根据第17.2和17.1/17.3款，一方当事人不承担责任，则应按比例减少另一方因损失、损害或伤害所产生的赔偿责任。

3索赔和争议

尽管总合同结构保持不变，但是保险主条款之前的风险分配主条款在逻辑上更为合理了。一些条款已经被转移或重新排序,详见参考文献[1]。一些结构做了调整以强调对等性，例如，现在的第17.1款“赔偿”增加了“业主赔偿”条款（第17.5款），以及“承包商赔偿”条款（第17.4款），很多条款现在都有分条款，特别是在描述相对较长、复杂的程序时，例如，“变更程序”（第13.3款）现在有“建议变更”（第13.3.1款）和“指令变更”（第13.3.2款））。

主要条款的数量从20个增加到21个，以便将索赔和争议分开。索赔本质上是一方根据合同条款提出的要求；当另一方在事实或数额上不同意索赔方的意见时，双方就会产生争议，无法达成友好协议。

在第1版之前，1977年出版的红皮书第3版几乎没有关于索赔的程序细节（索赔在“变更、增加和忽略”条款中只占9行，要求也只是对“对所有额外付款的索赔，承包商有权⋯⋯”）的简单陈述。1987年出版的红皮书第4版在一定程度上进行了纠正，第52条“索赔程序”进行了较为详细的规定，给出了28天的通知期，需要保留同期记录，来支持任何索赔，并限定了从记录中可证实的索赔补偿额度，和提交通知索赔的时效细节。第1版进一步详述了索赔、争议和裁决条款，并合并为一个主要条款（1992年第4版红皮书的附录中介绍了裁决)，主要提出了一个连贯的行动顺序，至少包括承包商的索赔（关于“业主”的索赔规定，没有出现在第20条“索赔程序”中，可能是因为规定更宽松的原因）。

第2版中将索赔和争议分开写，是为了强调一方对合同权利的主张，可以在合同双方之间尚未完全形成争议之前解决。为了彰显这一基本特点，第2版引入了一些条款，包括管理会议（第3.8款“施工/设备”）、合作、正式通知、常设裁决委员会争议回避等，并更加重视“早期预警”（见第8.4款）——这些特点可能仅仅代表日常的最佳实践，但对防止争议的发生奠定了基础。某些要求更加强调有时限的程序和公认条款（指一些由于没有采取行动，没有达到或已经免除了最初的时限导致没有履约而产生的有约束力的具体结果）。公认和时效条款旨在确保迅速解决或确定项目中产生的争议，并且在相当长的时间内不再产生问题（变更发生而需要处理的条款，以及根据变更规则进行快速处理的权利，也有助于支持这一点）。应该注意的是，“专用条件”的指南对规定时限的变更非常谨慎，因为时限往往被认为是“适当的”和“现实的”。

尚不确定业主是否会接受承包商和业主关于索赔的互惠原则，以及新的争议解决条款(在其

他条款中，也有一些权利和义务的互惠原则，例如：处理“合同文件保密性”（第1.12款）、“遵守法律”（第1.13款）、“人员招聘”（第6.3款）、“因欺诈或腐败而终止”（第16.2款），以及未能协助获得许可的赔偿条款等。可能最著名的第1版合同的关注点是工程师发出索赔通知时提出的时限，但是索赔方要能证明延迟通知的合理性。新版合同要求索赔方必须在索赔通知中详述其主张，然后工程师或工程师代表（第2版EPC/交钥匙合同条件）必须同意或确定索赔额。

新版合同中不太引人注意的是调整的条款，第1版合同中有些陈述是模糊的，或者没有提供解决方案。例如：承包商在意识到发生问题后的42天内没有提交完整的详细索赔报告时所要采取的行动；工程师在规定的时限内未发出同意或者确定的通知；要求业主终止时要发两个通知，而不是一个，要在取消终止权利的14天内纠正违约（第15.2款）；如果业主因承包人的违约而终止合同，业主有权获得延期赔偿；因业主原因而终止的情况下，如果业主想完成工程，承包商有权获得利润损失。

然而，有些问题可能还是没有完全解决。例如，在有些只有法院才能批准终止合同的国家中，合同中的程序是否足以能终止合同；在第3.7.4款“确定”条款中，规定工程师在处理业主与咨询公司之间的协议时有更大的自由，并有权对合同双方签订的协议有“修改”权。最后，如果工程师根据第3.5款就承包商认为的变更发出指令，承包商可以在遵守之前立即发出通知，工程师的反应必须是变更或撤消指令，但无需处理变更本身。那么，如果承包商在以后的阶段就变更提出索赔，会怎么样呢？

总的来说，第2版合同仅通过建议和参考指南而回应了一些新出现的问题，例如：同期或程序交叉发生的延误而造成的同期延时，这一事实仅强调了制订解决施工中出现的争议的条款，并进一步开发了配套管理工具。

4工程师的作用

在详细介绍工程师的权力和程序时，扩大了工程师的作用，并且强调了其中立性。例如，第1版《生产设备合同条件》制订了“工程师委托”条款，而现在的第2版《施工和生产设备合同条件》规定，对恰当而合格的“工程师代表”授予有限的权力。此外，根据第3.7款“确定”条款行使其权力前，没有要求工程师获得业主的同意：在第3.7款程序适用的情况下，例如，对于变更和签发“期中付款证书”的时候，工程师必须采取“中立”行动，而非站在业主的立场上。

5支付

就“确定”和“变更”程序而言，“支付”程序已经成为结构化的、循序渐进的程序，这是相对容易做到的。为了更加清晰，避免依赖先前的“成本加合理利润”的模式，业主可以在“合同资料”中包含利润的百分比。如果不包括在内，那么在默认情况下，利润是成本的5%。

6结论

以上列举了第2版FIDIC合同系列文件中的很多详细变化和创新点，或许并不能提升合同使用者就施工行业所关心的问题和挑战进行直接回应的意识。虽然在任何合同中都可以找到“细节上的不足”，但总体目标是提供一个有效的工具来执行施工项目。FIDIC决定将过程管理纳入合同条款和合同指南中，而不仅仅是独立的实践指南，这将有助于确保所有项目利益相关方进行良好的管理、保持透明度，增强责任意识，所以会更有效。