 2019年1月3日，最高院正式公布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（下称“《解释二》”）。距离2004年10月颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《解释一》”），《解释二》已相隔超过十四年。在此期间，社会环境变化巨大，《解释一》在面对大量复杂的工程争议时，已渐显捉襟见肘。而为尽可能统一裁判尺度，在《解释二》出台之前，各省高院相继出台了关于施工合同的审理意见，而最高院也通过审判会议纪要的方式对工程领域的焦点问题予以回应。
经过梳理和比较，我们发现：就《解释二》的部分内容，实际是将此前分散在各地高院审理意见及司法案例中的、裁判实践中已基本达成一致的共识，上升司法解释的层面，此为“不变”；但是，对于《解释二》其他内容，既有对旷日持久争议的“定纷止争”，也有对此前常识的“颠覆性修改”，是为“变”。因此，在《解释二》出台之后，如果业主和承包商不能注意到其中的“变”与“不变”，并相应调整工程管理思路和合约安排，则很可能会出现风险分配事与愿违、商业目的无法实现的情形。
本文旨在：（1）通过与此前法律法规及各省司法意见的对比，帮助读者梳理来龙去脉，识别《解释二》中的“守旧”与“革新”，理清“变”与“不变”；（2）提示广大业主、承包商注意，在新的法律环境下，工程纠纷和管理实践中可能面临的新的风险及应对之道。 1 “实质性内容”不一致的认定及处理 （一）“其他协议”与“中标合同”之间的实质性内容不一致（第一、九条） 原规定 《解释二》 《招标投标法实施条例》 第五十七条：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
《解释一》 第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法[2016]399号） 31.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）（下称“《北京高院解答》”） 16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？ 招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。 第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法﹝2018﹞44号）（下称“《河北高院意见》” 8、法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，经过合法有效的招投标程序的，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（下称“《江苏高院解答》”
7、《建设工程司法解释》第21条黑白合同的规则，审判实践中如何适用？
非强制招投标的建设工程，经过招投标或备案的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。 第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。 （二）中标合同与招投标文件及中标通知书之间的实质性不一致（第十条） 原规定 《解释二》 《招标投标法实施条例》
第五十七条：招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。 第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。 变 （1）如果中标合同与招投标文件及中标通知书之间实质性内容不一致，应以后者为准 在工程实践中，中标后谈判的情形并不鲜见，双方可能会通过清标、谈判等方式，对招投标文件的实质性内容进行修改。但是，根据《解释二》第十条，如果当事人签订的施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，应以后者作为结算工程款的依据。在以往的裁判中，当招投标文件与最终签订的合同不一致时，支持合同仍然是司法界的主流意见，但通过《解释二》，招投标文件的重要性大大提高了，其作为合同组成部分在司法实践中的意义从此凸显出来。
但是，工程招投标的复杂性在于，在招投标过程中双方可能有大量的往来澄清，招投标文件的内容之间也常常存在差异。从而，合同本来是作为所有差异、矛盾的最终解决方案，现在这些差异又重新暴露出来。由此带来的问题是，虽有司法解释的规定，但基于招标文件、投标文件、往来澄清及清标过程中常见的内部矛盾和差异，并不能简单的将其作为结算依据，而需要从法律性质及约定解释顺序等进行统一整合，由此增加了适用的不确定性。
从《解释二》第十条的规定，可以预期的是：首先，无论业主和承包商，都需要更加慎重地对待招投标文件，重视其法律价值，律师在合同之外对招投标文件审查的必要性亦需提上法务工作日程；其次，如果要避免招投标文件中诸多矛盾、歧义带来的不确定性，中标通知书作为招投标程序的最后一环，恐怕将成为解决所有实质性问题的关键，指望在此之后通过合同解决问题将不再现实，中标通知书将有可能从作为承诺的纯形式文件，发展成更为复杂和精巧的形式。
还有一点须注意的是：关于对实质性内容的认定，不同于《解释二》第一条采用“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容”的表述，《解释二》第十条仅规定“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”，表明在认定中标合同与招投标文件实质性内容不一致时，法院仅考虑上述四个方面，而不包括其他内容，相比其他合同与中标合同实质性内容不一致的情形，认定标准更为严格。 （2）中标合同不仅是结算依据，而且是确定实质性内容不一致的各项权利义务的依据 根据《招标投标法实施条例》第五十七条，招标人和中标人不得订立背离中标合同实质性内容的其他协议。又根据《解释一》第二十一条，如果双方签订了与中标合同实质性内容不一致的合同，应以备案的中标合同作为结算依据。但是，如果双方的争议内容并非结算（如在施工过程中对工期或质量标准的争议等），应当以哪个合同为准？《解释一》没有规定，司法界也莫衷一是。
而《解释二》第一条明确规定，如果其他合同与中标合同存在实质性内容不一致，中标合同将是确定诸多重要权利义务的依据，而非仅为结算依据。在这种情况下，“阴合同”所能够争取的空间大大缩小了，在招投标项目中，另起炉灶的阴合同可能将受重创。在这种情况下，我们急切呼吁的是，施工合同招投标及合同备案制的改革和落地必须跟上《解释二》的步伐，消除普遍存在的“以审查代备案”、“政府包办合同”的现象，让招标文件及合同能够真正实现企业自己做主，这才是杜绝阴阳合同的根本之道。
但需要注意的是，针对中标合同与招投标文件及中标通知书之间实质性内容不一致的情形，《解释二》第十条仍仅提到作为结算依据，是最高院有意区分对待，还是立法上的缺漏，有待进一步观察。 （3）对于非必须招标的合同，如果采用招标方式，也应以中标合同作为结算依据 根据《招标投标法实施条例》第五十七条和七十五条，无论依法是否必须招标，双方都不得签订背离中标合同实质性内容的其他协议。
但是，对于非必须招标的工程，如果中标合同和实际合同不一致，应当以哪个合同为准，各地高院的意见并不一致。一种观点是以实际履行的合同为准（如《江苏高院解答》第二十一条）；另一种观点是中标合同为准（如《河北高院意见》第八条）。《解释二》支持了后者。
随着《解释二》的出台，以及政府对建设工程合同备案制度的改革，可以合理预见到：为避免受到新司法解释的限制和约束，对于非必须招标的工程，市场上采用招标方式进行采购的情形可能将会越来越少，而采用比选、竞争性谈判等非招标方式选择承包商的会越来越多，即使遴选的程序是类似招标的程序，在采购文件中也可能会回避与招投标有关的表述，而是以比选等更灵活的面貌出现表述。 不变 关于实质性内容的认定，以及对变相降低工程款情形的列举，《解释二》与此前各地司法意见基本一致。 2 合同无效相关问题 （一）违法建筑施工合同无效的情形（第二条） 原规定 《解释二》 《江苏高院解答》 3、未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定？
发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的，可以认定有效。
发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
《北京高院解答》 1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。 发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。
《河北高院意见》 1．发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得两证或者经主管部门批准建设的，可以认定有效。
发包人已经办理建设用地使用权手续，但尚未取得建设用地使用权证，不影响合同效力。
发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响合同效力。 第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 变 （1）未规定未取得“建设用地规划许可证”时 施工合同的效力 在北京、河北高院的司法意见及征求意见稿中，均规定未取得“建设用地规划许可证”的施工合同无效，但最终定稿的司法解释却没有体现，我们推测可能是因为“建设用地规划许可证”在未来或将取消。在正在审议《北京市城乡规划条例（修订草案）》中，即取消了建设用地规划许可证，对此，北京市副市长殷勇的解释是，建设单位取得国有土地使用权，即意味着获得用地许可，建设用地规划许可已不再具有独立存在的意义。
而在当前仍存续“建设用地规划许可证”的情形下，我们也倾向于认为未取得“建设用地规划许可证”的施工合同应为无效。其原因在于：（1）建设用地规划许可证通常为取得建设工程规划许可证的前提条件，如果未取得建设用地规划许可证，也通常未取得建设工程规划许可证，因此合同无效；（2）《解释二》第二条采用了“等规划审批手续”的表述，而建设用地规划许可证也可被解释在内。 （2）将认定合同效力的截止时间从一审法庭辩论终结前提升到起诉前 在北京、河北、江苏高院的司法意见及征求意见稿中，均是以一审法庭辩论终结前作为认定合同效力的截止期限。但是，合同效力的认定是法官审判时首要确定的基础问题，如果法庭辩论终结前合同效力均处于不确定的状态，将可能会延长审理诉讼周期，增加诉累。可能是基于上述原因，《解释二》将补救合同效力的截止时间提前到起诉前。
也就是说，一旦一方起诉时工程未取得规划审批手续，则施工合同将确定无效，无论发包人之后是否补办手续，均不会再改变合同的效力。本处修改加大了违法建筑的合约风险。考虑到合同被认定无效后双方的权利义务将处于不确定的状态，发包人应争取尽早办理相关规划手续。 （3）增加了发包人拖延办理审批手续情形的处理 根据《解释二》第二条，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。但双方需要注意：（1）本条适用的前提是“发包人能够办理审批手续”，即工程已符合取得审批的实质条件，而只是形式上未办理审批手续；（2）本条仅是限制发包人主张合同无效的权利，但承包人仍可主张。 不变 对于未取得建设工程规划许可证合同的效力，《解释二》与此前各地司法意见基本一致。 （二）合同无效后的赔偿责任（第三条） 原规定 《解释二》 《河北高院意见》 14．建设工程施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第58条规定，请求对方赔偿其因合同无效所受到的损失，人民法院应当综合过错程度、损失大小、损失与对方的过错之间是否存在因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，做出认定和裁决。
《江苏高院解答》 5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？ 建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。
第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 变 （1）在无效合同损失赔偿问题上， 沿用“无效合同有效化”的处理方式 根据《合同法》第五十八条，以及考虑到建设工程的特性，当施工合同无效后，会出现两个法律后果：（1）已验收合格的工程无须返还，但发包人应当向承包人“折价补偿”；（2）有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 就第一个法律后果“折价补偿”，从法理来看，一旦合同无效，全部条款（包括价格条款）均应无效；但是，考虑到“折价补偿”的标准难以确定，而合同条款相对而言最符合双方真意，且能较好平衡双方的利益关系，因此最高院采用了“无效合同有效化”的处理方式：即当工程竣工验收合格后，工程款支付仍“参照”合同约定。《解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 但是，就第二个法律后果“损失赔偿”，实践中一直争议很大。例如：当合同无效后，如果业主向承包人主张工期延误损失和质量修复费用，能否依据合同约定的工期和质量标准？就该问题，《解释二》进一步沿用了“无效合同有效化”的处理方式，即在认定损失大小时，仍可以参照合同约定的质量标准、建设工期 、工程价款支付时间等内容。其中，关于“工程价款支付时间”，主要是针对承包人可以向发包人主张的延期付款损失。 本处变化在相当大的程度上降低了无效合同的法律风险，在工期、质量、价款以及支付时间等几个关键问题上，无效合同的约定都具有重要价值，考虑到无效合同普遍存在的市场现状，这对尊重双方真实意思表示、维护市场秩序稳定有一定的积极意义。 （2）“参照”不等于“必须适用”，“过错”不等于“违约” 虽然《解释二》采用了“无效合同有效化”处理方式，但并非说发包人和承包人可以有恃无恐的放任合同无效。无效合同仍然有以下风险：（1）违约金无法得到支持。合同无效后，违约金条款相应失效，发包人难以再向承包人主张违约金。（2）“参照”不等于“必须适用”。如果法官认为合同条款对双方不公平，可以不予参照或予以调整，如果发包人基于优势市场地位而在合同中约定了很多对己方有利的条款，则被调整的风险很大。（3）“过错”不等于“违约”。过错的标准要严格于违约，而法院在认定是否构成过错时，也存在很大的自由裁量的空间，从而进一步增加了诉讼结果的不确定性。 基于上述，尤其对于发包人而言，仍应关注合同的效力，避免出现合同无效的情形。 不变 关于合同无效后违约金无法得到支持，《解释二》与此前司法实践态度一致。 （三）合同无效时工程价款的结算（第十一条） 原规定 《解释二》 《北京高院解答》 15 备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。 第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 变 本处变化主要是增加了当实际履行合同难以确定时，以最后签订的合同作为结算依据的内容，其法理基础是最后签订的合同往往最接近双方的真实意思。就此，如果存在多份合同，发包人和承包人应充分关注合同签订时间，将双方最希望履行的合同在最后签订。 不变 我们理解，本条主要针对实践中“两轮招标”的情形：即当事人在招投标之前通过所谓“内部招标”签订了施工合同，后经过政府平台的招投标另行签订了备案施工合同，该两份合同均无效。第一份合同因为应当招标而未招标而无效，第二份合同因为实质性谈判、串标等原因而无效。《解释二》出台之前，很多司法实践案例已基本达成共识：在该种情形下，以双方实际履行的合同作为结算依据，《解释二》将该原则进一步法律化，使其得以普遍适用。 （四）借用资质的单位或个人责任（第四条） 原规定 《解释二》 《建筑法》 第六十六条：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
《江苏高院解答》 21、发包人主张挂靠人与被挂靠人对工程质量承担连带责任的如何处理？
挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，发包人要求挂靠人与被挂靠人就工程质量承担连带责任的，应予支持。 第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 变 （1）质量不符合约定的责任可能也被纳入到 连带责任的范围 质量责任包括两种，一种是法定责任，即不符合国家强制性标准的质量责任，另一种是约定责任，即虽符合国家强制性标准、但不符合合同约定标准的质量责任（如货不对板、以次充好等）。在《建筑法》第六十六条中，资质出借方和借用方承担的连带责任应指的是法定质量责任，而根据《解释二》的文义来理解，约定质量责任可能也会被纳入连带责任的范围。 出借资质的单位将面临更大的风险。 （2）工期延误责任等其他责任也纳入连带责任的范围，但前提是“因出借资质造成” 除质量责任本身可能因《解释二》被扩大化外，从最高院发布的解读来看，只要是“因出借资质造成”，工期延误责任等责任也可能被纳入连带责任的范围。
综合来看，对于出借资质的施工单位而言，“出借资质”的法律风险大大增加了，如果扩大解释，在极端情况下，法院有可能会提出借用方的一切违反施工合同的行为都是“因出借资质造成”，从而要求出借方对借用方的一切违约行为向发包人承担连带责任。本条规定可以说是体现了通过司法实践严厉打击不规范市场现象的意图，而对于发包人，则将因本条规定而大大受益。 不变 对于因质量不符合国家强制性标准造成损失而应承担的连带责任，《解释二》沿用了《建筑法》的规定。 3 质量问题（第七、八条） 原规定 《解释二》 《四川省高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号） 31．如何处理发包人提出的工程质量问题？ 承包人诉请支付工程价款，发包人主张工程质量不符合合同约定或者国家强制性质量规范标准，要求减少工程价款的，按抗辩主张处理；发包人要求承包人赔偿损失的，应以反诉的方式提出或另行起诉。 《河北高院意见》 38．承包人提起的建设工程施工合同纠纷中，发包人以工程质量不符合合同约定或规定、工期延误等为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知发包人应提起反诉，与本诉一并审理。 第七条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。 《河北高院意见》 43．当事人对质量保证金返还期限有约定的，承包人请求按照约定返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。没有约定或约定不明的，适用《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2016]295号）第二条规定，缺陷责任期最长为2年。发包人应在最长缺陷贲任期（2年）期满后将质量保证金返还承包人。
质量保证金的期限自工程竣工验收合格之日起算；工程因发包人原因未能竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告90天后起算。
发包人返还质量保证金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。 第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 变 如果拖延竣工验收，法院可能会强制调整双方约定的质保金返还期限起算时间 实践中，关于质保金返还期限（即缺陷责任期）的起算时间，发包人出于“有使用才有保修”的目的，常和承包人约定保修期并非自竣工验收合格起算，而是自竣工验收备案完成或工程交付使用后起算。但是，根据《解释二》第八条第（三）款，如果发包人拖延验收，则质保金返还期限的起算时间强制调整为承包人提交工程竣工验收报告九十日后。 因此，《解释二》增加了拖延验收对于发包人的法律风险，如果发包人不加以关注及避免，则可能导致其希望实现的质保金返还期限被缩短，甚至“有使用才有保修”的商业意图完全无法达到。 不变 关于违约金和修复费用应提起反诉、质保金返还期限不同于保修期的内容，《解释二》与此前司法实践态度一致。 4 工期问题（第五、六条） 原规定 《解释二》 《北京高院解答》 25、工程开竣工日期如何确定？ 建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据；因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期；承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期；既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。
《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》 第三条 建设工程的开工日期应依据开工令、开工报告记载的时间予以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工报告记载的时间不符的，应当承担举证责任。 因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。 既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。 第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。 《北京高院解答》 26、工期顺延如何认定？ 因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误，合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可予支持。 第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。 变 （1）“开工通知”和“开工条件”为认定开工日期的关键 根据《解释二》第五条第（一）项，“开工通知”是否发出和“开工条件”是否具备对认定开工日期非常重要。但是，《解释二》中未明确“开工条件”指的是法律规定的开工条件，还是合同约定的开工条件，也未约定当发包人和监理人发出的开工通知不一致时，究竟以何者为准。
这就需要发包人在施工合同的签署和履行中特别关注：（1）如何妥当安排发包人和监理人开工通知的合同优先顺序和实际发出次序；（2）在合同中特别注意对“开工条件”的明确约定。 （2）以“实际进场日期”作为开工日期， 体现了尊重事实的态度 在工程实践中，虽然未发开工通知或不完全具备施工条件，甚至未签合同，施工单位即进场施工的例子比比皆是，在这种情况下，如果机械地按形式上的开工文件作为起点，可能使发包人不合理地丧失权益。就此，《解释二》明确以实际施工时间作为开工日期，可以说是从尊重事实理念出发的一大重要举措。 而为应对之后可能发生的工期争议，从发包人的角度来说，应更加重视做好开工资料的管理，创造、保留与开工日期相关的过程性文件（如场地移交记录、进场报告、监理月报、会议纪要等）。 （3）施工许可证直接影响开工日期的可能性降低，但仍有重要的参考价值 施工许可与开工日期的关系长期以来都是一个司法实践的焦点争议问题。在司法解释征求意见稿中，如果承包人进场施工的时间早于施工许可证上载明的开工时间，则以施工许可证载明时间为准，有部分地方法院也持此观点。但是，司法解释最终稿删除了该部分内容，联系上下文，采取了更尊重事实的态度，强行要求背离事实而以施工许可证上的时间作为开工日期的可能性大大降低了。
但是，这并不代表施工许可证对开工日期的认定并不重要。根据此前各地的司法意见及征求意见稿，当开工通知和实际开工日期无法确定时，法院通常支持按合同约定的开工日期执行；但是，在《解释二》正式稿中，开工日期需要综合开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实进行认定。因此，在这种情形下，施工许可证仍具有重要的参考意义。 （4）“过期失权”的索赔条款存在虚置风险， 索赔管理应加强 根据《解释二》第六条，索赔期限经过可能会导致工期索赔权利的消灭，但同时又规定，发包人在索赔期限后同意工期顺延，或者承包人提出合理抗辩的除外。因此，“过期失权”的合同条款，仍有不被支持的可能。特别是承包人的“合理抗辩”，解释空间非常大，到底是针对未能及时提出索赔的程序上的抗辩？还是索赔事实本身重大的实体性抗辩？我们倾向于认为应理解为前者，然而后者的成立也不可谓没有空间，一旦如此，“过期失权”的条款可能形同虚设。因此对于发包人来说，在收到承包人的索赔申请后，无论是否经过合同中的索赔期限，都切不可掉以轻心，而应慎重研究，从事实收集、函件回复等各方面，与及时提出的索赔同等对待，甚至要更有技巧性。 |
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