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一、问题之说明
在（2013）民提字第95号案中[1]，最高院认为，“李某认为谭某利用农行云阳支行办公场所实施犯罪，造成李某相信谭某‘行长’身份，柜员程某在履行职务过程中存在过错，造成李某资金通过银行柜台被犯罪分子获得，农行云阳支行对其上述工作人员的行为具有重大过错应当承担责任，但在一审法院向李某释明其与农行云阳支行之间可能不构成储蓄合同关系的情况下，李某仍坚持原诉讼请求而未就此提出其他主张，本院亦不宜于再审程序中作超越李某原审诉讼请求范围的审理和裁判。李某因1000万元款项损失与农行云阳支行产生的其他纷争，应另寻法律途径解决。”
研究该案判决，实为案外人刘某等人与农行云阳支行客户经理谭某串通，由谭某以“行长”身份签署存款承诺并加盖私刻印章，骗取被害人李某之信任，进而在银行营业场所内骗取李某1000万元存款。李某主张谭某行为系职务行为，并以储蓄合同为由诉请农行云阳支行承担责任，最高院遂再审作出上述认定。
李某被银行工作人员所骗并非个案，近年来因银行监管不力和高额回报的诱因，银行或其他金融机构的个别工作人员罔顾职业操守，超出本人职权范围、利用工作便利，以办理“个人委托贷款”、“票据贴现”、“高息揽储”、“委托理财”等业务名义实施诈骗犯罪，已成为常见的诈骗犯罪类型。
囿于刑事追缴程序的局限，尽管刑事判决具有“追缴违法所得”和“责令退赔”之执行内容，但被害人之损失往往不能因此得到充分有效弥补。此情形下，被害人得否就损失部分直索银行责任？请求权基础为何？李某应另循何种法律途径解决？笔者现以体系化视角，结合现有案例，就银行民事责任做一粗浅分析。
二、职务行为与表见代理
分析银行是否对员工之诈骗犯罪行为承担民事责任，首先需要厘清员工行为的性质。一般情况下，员工系职务行为或构成表见代理情况下，单位才具有承担合同责任之基础。
（一）职务行为的认定标准严格
《民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”即将施行的《民法总则》第一百七十条规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”
《民法总则》第一百七十条扩大了职务代理的周延，并创造性的规定单位对员工的职权范围的限制不得对抗善意第三人，但尽管如此，职务行为的范围并未扩大到员工利用职务便利实施的犯罪行为。因在我国民法语境下，民事法律行为应为合法之行为，若员工行为已构成刑事犯罪，即已超出民法上的职务范围。
根据上述规定，认定某一行为构成职务行为，需同时满足四个要件：1、行为人必须是执行单位工作任务的人员。2、需在单位授权范围内实施。3、员工以单位名义实施该行为。4、系为单位利益而实施。其中“为单位利益而实施”系认定职务行为的核心要件，若行为人系为单位利益而实施犯罪，则应由单位承担民事赔偿责任。
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条规定，“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以为单位骗取财物为目的，采取欺骗手段对外签订经济合同，骗取的财物被该单位占有、使用或处分构成犯罪的，除依法追究有关人员的刑事责任，责令该单位返还骗取的财物外，如给被害人造成经济损失的，单位承担赔偿责任”。但这里的“赔偿责任”并非基于合同而承担的违约责任，而是一种侵权责任。
在（2015）浙民终字第22号案[2]中，浙江高院即遵循该认定标准，“高某虽以中信银行柳市支行的名义与黄某签订了“中信投资宝”报告书，受理了委托贷款理财业务，但该报告书中‘中信银行温州柳市支行零售业务部’印章系高某私刻、伪造，此后没有按照该行规定的个人委托贷款业务程序为黄某办理正式签约手续，亦未将黄某的资金汇入中信银行柳市支行指定的结算账户，故该行为不在中信银行柳市支行的授权范围内。高某违反单位规定，将黄某的理财资金擅自借贷他人，所赚取的利差收益也没有交给银行”，据此认定高某之行为并非职务行为。
在（2013）民提字第95号案中，最高院未采纳被害人李某之主张，而是认定谭某、程某行为不构成职务行为，其理由也基本遵循职务行为的认定标准。“从程建履行职务角度看，其从柜台递出的是装有伪造存单的信封，本案并无证据证明程建与谭文力共谋诈骗，故意递出信封以使李德勇相信存款事实的发生。程建因与谭文力的私人约定将信封递交给谭文力，无证据证明程建知道信封内装有何种物品。因此，程建递出信行为，并非其履行职务行为。”
诈骗犯罪是犯罪分子以非法占有为目的实施之犯罪，既为自己占有为目的，故不可能为单位利益而实施。因此，一般情况下当员工行为构成刑事犯罪时，司法实践中均认定其行为并非职务行为。
但需注意的是，若该工作人员系银行负责人时，情形略有不同，如在（2013）民提字第21号案[3]中，最高院认为“银行工作人员以银行名义向第三人借款，尽管对外借款不属于商业银行的经营范围，但是考虑该人员出具借条时的身份、场所以及借条内容判断，应认定为职务行为，对所在银行产生法律效力。银行提出的借条加盖公章系伪造以及未收到汇款的抗辩，不构成认定职务行为的障碍。”
（二）相对人存在过失时无表见代理适用空间
《民法总则》第一百七十二条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《合同法》第四十七条对此也有相应规定。
设立表见代理制度之目的系为保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全，不至于使没有过失的相对人劳而无获。其适用条件有二：一是行为人并没有获得被代理人的授权就以被代理人的名义与相对人实施民事法律行为。第二是相对人在主观上必须是善意无过失的。若相对人存在过失，即无表见代理适用空间。
如在（2015）浙民终字第22号案中，虽然“高某多次供述其没有将真实用款情况告知黄某，并通过多次转款以隐瞒款项的实际走向，她认为黄某并不知道自己挪用了案涉款项。由此高某利用其银行经理的身份，用其伪造的公章与黄某签订‘中信投资宝’报告书，客观上形成了具有代理权的表象。”但法院进而认定，“黄某在将理财款项汇入其在中信银行柳市支行的账户后，将该账户的网银设备及密码交由高某保管，又没有对委托贷款程序、款项去向以及可能存在的风险及时予以关注，即未能尽到银行客户合理的注意义务，是高某实施犯罪行为得以成功的原因之一。”并据此认定高某行为不构成表见代理。
只要相对人未尽合理注意义务，即认定不符合表见代理之适用条件。又如在（2008）民二终字第124号案[4]中，最高院认为“表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。但是，在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。”
再如（2013）民申字第312号案[5]中，最高院同样认为“银行工作人员以银行名义向第三人借款的，由于对外借款不属于商业银行经营范围故不构成表见代表，由于第三人未尽到注意义务故也不构成表见代理。”
三、银行存在过错应承担侵权责任
在民事责任体系中，银行对被害人承担的“责任”，或为违约责任，或为侵权责任。然违约责任需以存在合同关系为要件，因此需以银行员工之行为构成职务行为或表见代理为前提。如前文述，职务行为及表见代理认定标准相对严格，被害人尽管主张自己善意无过失，但需对此承担举证责任，因而使得司法实践中职务行为及表见代理的适用空间极小。若被害人仍坚持主张，法院一般会做出驳回诉请及“另循法律途径解决”之类判决。
《侵权责任法》第六条第一款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。而民法上之过错，不仅包括故意，还包括过失。银行员工利用工作便利实施犯罪行为，银行即存在管理制度混乱、监管缺失的过失，且银行的该种过错给员工实施犯罪以可乘之机，也加大了受害人对犯罪分子错误信任的可能性，因而判定银行应当侵权责任符合公平正义之期许。
在《侵权责任法》施行之前，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（下称《规定》）第3至5条为处理此类案件的主要依据。但由于《侵权责任法》并未对此类刑民交叉案件责任认定作出具体界定，该《规定》尽管离现在的经济生活渐行渐远，但仍是司法实践中处理此类案件的重要依据。《规定》根据单位过错程度，对单位工作人员以单位名义对外签订经济合同骗取财物归个人所有之情形予以类型化处理：
第一，对于“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义对外签订经济合同”之情形，由于单位负责人具有代理表象，单位此时过错较大、相对人过失较小甚至不存在过失，为维护交易安全、保护善意相对人之利益，故规定“该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法承担民事责任”。但该责任承担并非《合同法》上之表见代理，仍为侵权责任，且“依法承担民事责任”也并不意味着承担全部的民事责任，最高院在（2016）最高法民终801号案[6]中将此解释为“相应的民事责任”。
第二，对于“个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书，以出借单位名义签订经济合同”之情形，原则上单位应承担赔偿责任，但“有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为，仍与之签订合同的除外。”这里其实包含了被害人的与有过失，若被害人对损失发生具有过错的，应当减轻或免除侵权人之赔偿责任，若被害人系善意，则仍是基于维护交易安全之考量，由单位承担“赔偿责任”。
第三种情形，是单位过错程度较小的情形，即“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为”，单位只有在具有“明显过错”、且“该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的”，才应承担赔偿责任。
1998年即开始施行的《规定》，早已不能满足现在更加复杂的经济生活，尤其是单位仅具有“一般过错”及“该过错只是被害人经济损失的一个重要原因而非主要原因”情形时，便无适用之空间，至今也有判决以“没有直接因果关系”为由认定银行方不承担责任。如在（2015）民申字第3566号案中，最高院即认为“濮阳银行作为金融机构，对其公章管理方面存在漏洞，但濮阳银行公章管理方面存在漏洞与范县典当公司、朱建辉的经济损失之间没有因果关系。因此范县典当公司关于濮阳银行应当承担民事责任的主张，不能成立”。当然，该案被害人范县典当公司的诉讼请求设计不合理，犯了与李某同样错误，但也能反映“直接因果关系”在单位侵权责任认定中仍有市场。
四、安全保障义务与补充赔偿责任
笔者认为，《侵权责任法》第六条第一款适用的前提是银行具有过错，但司法实践中将银行内部的管理混乱及监管漏洞解释为银行的过错，实际是过错推定。按常理来说，银行作为金融机构，依据《商业银行法》和银监会相关规定运行，具有完备的风险防范体系，若非银行存在监管不力之过错，则员工并无实施犯罪之机会。因此，不管银行如何采取积极措施加强内部监管、如何尽注意义务，只要有银行员工利用工作便利参与或实施犯罪，就推定银行具有过错。
推定银行存在过错的基础是银行具有安全保障之义务。《侵权责任法》第三十七条规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
安全保障义务分为两类：一是防止他人遭受义务人侵害的安全保障义务，这是指安全保障义务人负有不因自己的行为而直接使得他人的人身或者财产受到侵害的义务。二是防止他人遭受第三人侵害的安全保障义务，这是指安全保障义务人负有的不因自己的不作为而使他人的人身或者财产遭受自己之外的第三人侵害的义务。[7]笔者认为，安全保障义务不仅在于保障相对人的人身安全，更在于保障相对人的财产安全，尽管司法实践中“安全保障义务”较多适用于人身伤害之情形，但“造成他人损害”并未专指“人身伤害”。
银行基于安全保障之义务，有责任防止储户或客户遭受第三人侵害的安全保障义务。如储户到银行取钱或者存款，遭到第三人抢劫，银行保安人员未尽到安全保障义务没有及时注意或者制止，导致储户钱款被抢或者人身受到伤害的，银行因违反安全保障义务而应承担赔偿责任，这点并无异议。那么类推使用，相对人在银行办理业务时遭到第三人诈骗，银行其他工作人员没有及时注意或制止，反而实施帮助行为，导致相对人遭受损失的，银行也应当承担责任。因为“诈骗”与“抢劫”都属于犯罪，不应在银行是否承担责任上有所区别。
因此，在银行员工利用工作便利实施犯罪的，因银行未尽安全保障义务，就应推定银行具有过错，这也符合司法实践的中的多数做法。银行若能举证证明自己不存在过错的，可以免除或减轻赔偿责任，如在（2014）浙温民初字第3号案中，“卞宁与其他犯罪人共同参与虚构事实，协助陈学塘骗取存单资金，导致陆雄辉出借的3000万元资金损失的原因系犯罪行为所致，浦发银行在办理本案存单质押和解冻业务中不存在过错，其行为与陆雄辉的财产损失不具有侵权责任法上的因果关系，故不应承担民事责任。”
五、银行违反安全保障义务被判承担责任
司法实践中，若银行工作人员存在利用工作便利实施犯罪的，受案法院会根据各方过错大小分配责任，即首先适用《侵权责任法》第三十七条推定银行具有过错[8]，再解决银行过错认定问题后，再根据第六条第一款将“过错”与“侵权”勾连，最后再依据第十二条及第二十六条[9]解决银行应承担多少责任之问题。
如在（2016）最高法民申2285号案中，最高院认定“由于中信柳市支行在日常管理中存在严重过错，为高某的犯罪得逞制造了机会和条件，其与黄某的过错相当，故原判决以刑事判决确定的黄乐琴损失2400万元本金为限，判令中信柳市支行应对高某退赔不足部分承担50%的补充赔偿责任，也不存在适用法律错误的问题。”
甘肃高院在（2016）甘民终365号案[10]中认为，“由于利元公司与邱某约定的借款期限为2014年4月2日至同年4月8日，在利元公司持有邱某银行卡及身份证原件的情况下，如果邮储银行庆阳分行工作人员合规办理业务，则殷某与邱某的犯罪目的就无法实现，利元公司的损失也不会形成。利元公司在开展业务中，为获取利益轻信殷某与邱某的口头陈述而疏于审查，对损失的形成也应承担相应的责任。故一审判决确定的邮储银行庆阳分行（70%）、利元公司（30%）各自的责任比例适当，本院予以维持。”
江苏高院在（2015）苏商再提字第75号案[11]中认为，“张某实施的侵权行为与工行定淮门支行实施的侵权行为并无意思联络。张某主观上具有非法占有周某资金的犯罪故意，客观上实施的犯罪行为对造成周某资金损失的损害后果具有百分之百的原因力，应当承担全部赔偿责任。工行定淮门支行作为专业金融机构，法律对其应尽注意义务的要求高于一般人，但其轻信张某谎言，违规转账，为张某犯罪提供了重要条件，导致周某对其资金失去控制，其违规转账行为对于造成周某资金损失的损害后果具有较大的原因力，过失较大，应承担百分之七十的按份责任。”
北京二中院在（2016）京02民终6444号案[12]中认为，“陶某两次共计支付24万元用于购买理财产品，均系在建行丰盛支行的营业场所内和陈某工作时间内完成的支付行为，而陈某在建行丰盛支行的工作职责包括了理财产品的相关工作。银行工作人员的职务身份增加了其侵权行为的可能性与危险性，建行丰盛支行作为专业金融机构，对其职员利用特殊身份侵权行为应具有更高的风险防范意识与能力，对此种行为应当预见并应采取一定措施予以避免。但因其内部管理不善、内部监控存在漏洞导致未能避免，导致陈某利用其职务身份及银行工作场所实施了涉案诈骗行为。陶某作为一名普通银行客户，在其不具备深度理财知识的情况下，其有理由相信陈某的行为系代表建行丰盛支行所为的行为，应当认定陈某的侵权行为与建行丰盛支行履行职务有内在关联。因此，一审法院认定建行丰盛支行应就陶某支付的理财本金损失承担90%赔偿责任是正确的。”
六、银行承担责任后可否向员工追偿？
在司法实践中，判决一般情况下不涉及银行追偿权问题，可能考虑的是追偿有无意义。因为刑事判决首先判令追缴犯罪分子的所得退赔被害人，在追缴后仍不能弥补损失的，才具有提起追索银行责任之救济空间，既然已经追缴退赔不能，再判令追偿有无实际意义？
笔者认为该问题仍有讨论之必要，因为是否实际执行与是否具有追偿权是两个问题，现实追缴不能并不代表没有追偿之可能。且实践中还存在一种情形，就是银行员工虽然参与了犯罪的某一重要环节，但刑事判决并未判令该员工构成犯罪。银行员工虽然免除了刑事责任，但银行并不能当然免除民事责任。这就使得银行员工非刑事退赔被执行人，然银行却承担了民事责任。
《侵权责任法》并未规定单位承担责任后可以向员工追偿，尤其是这种比较特殊的涉及刑民交叉的情形，但笔者认为在体系化视角下，银行承担责任后可以向员工及其他犯罪分子追偿，因为银行并非直接加害人和犯罪利益的直接归属人，银行因违反安全保障义务而承担之责任，实质是补充赔偿责任。
补充赔偿责任实质是一种责任竞合状态，即基于犯罪分子的直接侵权行为产生的直接赔偿责任与基于违反安全保障义务的侵权行为的补充赔偿责任的竞合，属于共同责任形态的一种。如在前文（2016）最高法民申2285号案中，“中信柳市支行应对高某退赔不足部分承担50%的补充赔偿责任”，这就意味着银行承担该50%责任后，可以向高某追偿。因为补充赔偿责任并非终局性责任，若不允许银行追偿，无疑加重了银行之责任，显失公平。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。
类推使用该条规定，银行员工利用工作便利实施犯罪，实际也是“故意或重大过失”致人损害情形，且该侵权行为的表现形式尽管不是职务行为，但与“履行职务或者履行职务有内在关系”，既然人身损害情况下单位可以向员工追偿，财产损害下也应当允许单位追偿。在前述（2015）苏商再提字第75号案中，江苏高院同时判令“工行定淮门支行应承担的百分之七十的按份责任与张某应承担的全部责任存在部分叠加的情形，故该叠加的百分之七十的责任应由张某与工行定淮门支行互为连带，工行定淮门支行清偿后可以就超出其应负担份额的部分向张某追偿。”实际上也是人的银行责任类型为补充赔偿责任。
七、结论
（一）银行员工利用工作便利实施诈骗犯罪的，由于该行为系员工以非法占有为目的，并非基于为银行利益而为，故非职务行为。相对人存在过失时，亦不具有表见代理的适用空间，此时银行不对相对人承担合同责任。相对人若以储蓄合同或其他合同纠纷案由提起民事诉讼的，一般不能得到法院支持。
（二）银行具有安全保障之义务，银行员工利用工作身份、营业场所实施诈骗犯罪的，推定银行未尽安全保障义务，银行具有过错，应当按照过错程度侵权赔偿责任，相对人存在过错的，应当减轻或免除银行的侵权责任。
（三）银行并非直接侵权人，故不应承担终局性赔偿责任，银行承担补充赔偿责任后，有权向实施直接侵权行为的员工或犯罪分子追偿。
注释： [1] “李德勇与中国农业银行股份有限公司重庆云阳支行储蓄存款合同纠纷案”，《最高人民法院公报案例》2015年第7期（总第224期）；
[2] 黄乐琴与中信银行股份有限公司温州柳市支行侵权责任纠纷二审判决书；
[3] 中信银行股份有限公司长沙晚报大厦支行与李海波借款合同纠纷再审民事判决书；
[4] 兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷二审案，《最高人民法院公报案例》年第11期（总第157期）；
[5] 刘治淮与交通银行股份有限公司蚌埠分行民间借贷纠纷案；
[6] 衡水银行股份有限公司站前支行与长春农村商业银行股份有限公司合同纠纷上诉案。
[7] 见全国人大法工委编著的《中华人民共和国侵权责任法释义（第2版）》
[8] 实践中并无一份判决明确引用《侵权责任法》第三十七条论述银行过错来源，而是直接认定银行具有过错。
[9] 《侵权责任法》第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”
[10] 上诉人庆阳市西峰区利元小额贷款有限责任公司与上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司庆阳市分行财产损害赔偿纠纷二审民事判决书；
[11] 周妙双与中国人寿保险股份有限公司南京市分公司、中国工商银行股份有限公司南京定淮门大街支行等侵权责任纠纷再审民事判决书；
[12] 中国建设银行股份有限公司北京丰盛支行与陶颖财产损害赔偿纠纷二审民事判决书。
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