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【全文】 北京味美曲香餐饮管理有限公司于2014年11月19日向商标局提交了“叫个鸭子”的商标注册申请，申请类别包括住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；汽车旅馆；旅游房屋出租；旅馆预定；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；烹饪设备出租；酒吧服务等。 针对该申请，商标局、商标评审委员会认为：申请内容为“叫个鸭子”用作商标格调不高，易产生不良社会影响，因此均做出不予注册的裁定。行政诉讼过程中，北京知识产权法院一审认定：诉争商标由文字“叫个鸭子”及鸭子卡通图形共同组成。“鸭子”的通常含义意指一种家禽，但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含义。一般情况下，主流文化和价值观不能接受第二种含义用作商标使用。诉争商标指定使用在“酒吧服务、住所代理（旅馆、供膳寄宿处）”等服务上，尤其是诉争商标文字又由谓语动词组成“叫个鸭子”短语，会进一步强化相关公众对第二种含义的认知和联想，易造成不良影响。而北京市高级人民法院二审最终认定：“鸭子”的通常含义是指一种家禽，按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义。一审法院认为“叫个鸭子”格调不高，并不能等同于社会公众的一般认知，故诉争商标使用在指定服务上并未产生不良影响，应准予注册。整个审判过程及结果可谓一波三折。 其实在此之前，商标局、商标评审委员会及法院曾多次针对诸如“叫了个鸡”、“MLGB”、“臭榴芒”、“白富美”、“金融八卦女”、“屌丝男士”等商标申请亮出红牌，主要依据法条均为《商标法》第十条第一款第（八）项：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的商标，不得作为商标使用。该条款属于商标注册绝对禁止事由：对于具有不良影响的商标，如果正在申请注册，则绝对禁止注册。对于已经注册的商标，应宣告该商标无效，并且禁止使用。 1.商标的心理刺激机制分析 标识商品或服务来源是商标的核心作用，将附着其上的商品或服务与其他商品或服务加以区分是商标的重要属性，我们一般称之为商标的显著性。传统理论按照标志内容可获得商标法保护的适格程度，将各种标志分为五个层次：通用名称、描述性词汇、暗示性词汇、随意词汇和臆造性词汇。这些标志在商标法意义上具有不同特征，固有显著性高的标志更容易被商标法所承认而注册为商标，固有显著性低的标志只有经过长期使用，产生了标示商品或服务来源的“第二含义”（即“获得显著性”），才能注册为商标并受到法律保护。 同时，即使不是商誉的唯一承载主体，商标仍然是积累与体现商誉的重要途径。特定商品或服务藉由其附着的商标被消费者识别、区分后，消费者可以便捷、准确地对商品或服务的来源、质量、性能、价格等属性做出判断，从而影响其消费行为。这一识别过程，既体现了商标本身的标识作用，也体现了商誉通过商标识别对消费行为产生影响的价值。 从认知心理学的角度加以分析，“识别——判断——消费”的过程无非是消费者在受到商标在其感知系统中的映射（文字或图形商标之于视觉系统、声音商标之于听觉系统、气味商标之于嗅觉系统等）而做出的反射效应。在人的大脑中存在着以结点和认知链串联构成的认知网络，当某个特定结点由于外界刺激而被激活后，该结点会释放刺激能量并传导至相关结点，使得相关结点能够被回忆或检索到。这种“扩散激活”系统可以使得人在受到外界刺激后迅速做出相关思想、感情、评价、形象等方面的反馈。具体到商业环境，如果商标及其代表的商品或服务已经在消费者大脑中形成认知链条，那么消费者很有可能在接受到商标带来的外部刺激后联想到相关商品或服务品质、评价、消费经历等方面的信息。商标越知名，这种扩散激活的可能性越高，消费者由此联想到的信息越充分，消费冲动越强烈。而在商标不知名或者消费者不具备相关商品或服务的直接或间接消费经验（未消费或未听说）时，由于结点不存在或者认知链的缺失，消费者就无法产生这种特定的思维活动。 由此可见，消费者对商标的认知过程不能单独依据商标本身的固有显著性而实现，必须结合相关商品或服务的认知而协同完成。 2.商标本身与商标承载信息对消费行为影响机制的分析 如前所述，商标在被消费者感知之后形成有关商品或服务品质、评价、消费经历等方面信息的反馈，需要该消费者大脑中既往形成的认知链。如果这种认知链不存在，即使商标本身给消费者造成的外界刺激特别强烈，也无法形成“识别——判断——消费”的特定思维活动，只可能产生其他思维过程。 笔者在这里借用俄国科学家巴普洛夫高级神经活动学说来进行类比。在巴普洛夫著名的动物实验中，狗吃到肉或者看到肉便会流出唾液，这属于狗先天形成的非条件反射。而当狗吃到肉前按响铃声，多次之后，狗就会在听到铃声之后流出唾液，即使并没有获得投喂。这说明狗形成了对铃声与食物的条件反射。条件反射一般基于非条件反射，并且条件反射并非与生俱来，必须通过一定的认知过程来产生并固化。 而在后续的实验中，巴普洛夫让实验员在给狗喂食的同时吹哨子。重复多次以后，狗一听到哨声就分泌唾液，但狗对各种哨声——响亮的，微弱的，高音的，低音的都起同样的反应，不同的哨音并没有什么区别。然后，实验员使用几种哨子，但是只吹一个特定的哨子才给狗喂食。不久，这些狗就只对给它们带来食物的哨子声有反应了，不管这种哨声是否悦耳。可见，条件反射的形成取决于两个反射之间的联动，否则二者属于无关刺激。 具体到消费领域，消费者对优质商品或服务的消费欲望更像是与生俱来的非条件反射，而商标对商品或服务的指示作用类似条件反射。商标使消费者对其附着的商品或服务产生消费欲望，必须以消费者对商品或服务品质、评价、消费经历存在认知为前提，同时还需要将商品或服务与商标形成正确关联。这个消费思维的形成，与商标本身的显著程度没有必然联系。正如实验狗不论哨声悦耳与否，只要是会带来肉食的哨声便能刺激其唾液分泌，消费者会基于符合其消费认知的商标产生消费欲望，而不论该商标本身朗朗上口或是平淡无奇。可以认为，商标的指示作用来源于商业使用给商标带来的、与产品服务的关联关系，而非其字样、图案、符号本身的固有显著性。 例如，老干妈辣酱给消费者带来消费冲动，并不依赖于其文字商标是否令人赏心悦目。又如，中华香烟的文字及图形商标给消费者带来消费冲动的基础是其优良品质的长期保证，而不是商标字样本身给烟民赋予了民族自豪感。商标的固有显著性有可能在初期可以刺激消费欲望（褒义词汇带来的好感印象、臆造词汇带来的新奇感等），但从长期的商业运营来看，商标真正具备指示作用和商业价值还依赖于其标识之产品或服务本身的品质、评价、消费经历，以及随之而形成的商誉。 3.所谓“格调不高”商标所需要承担的商业风险 根据前面的分析，商标本身给消费者造成的主观感受与消费者因商标产生消费冲动的思维过程并无直接联系。引言中所述的多个“格调不高”的商标，其来源多为新近产生的文化现象，具有一定社会热度。这些新文化现象固然良莠不齐，给公众带来的心理感受自然也评价不一。“格调不高”的商标是否一定能带来其申请主体所期待的商业效果，究竟是一炮而红还是暗含商业风险，还有待商榷。 一方面，标新立异的猎奇型商标可能会在短期内由于其商标内容本身的话题性而产生“吸人眼球”的效果，也可能会有较为冲动的消费者因此买单。但从长远来看，价高质劣的商品或服务绝不可能仅仅因为一个新奇的商标而持续获得交易机会。已经有过消费经验的消费者会依据其自身实际感受而对商品或服务做出消费判断，正可谓“骗得了初一，骗不了十五”，一次失败的消费体验之后，消费者将坚决摒弃不符合其消费需求的对象，无关乎其商标本身。而且，商标的格调不高也会造成一部分潜在消费者对其产生负面印象，从而引发交易机会的流失，商标主体也必须正视这一不利后果。此外，消费者并不一定需要直接消费经验才可做出消费决策，部分消费者消费体验的传播将使得商品或服务的真实品质得以体现，不良口碑的形成将完全抵消掉商标内容本身的吸引力，仅凭商标“拉眼球”而产生的交易机会将难以长久且无法扩散。总而言之，对消费行为产生决定性影响的仍是消费者对商品或服务的真实体验，而绝非商标本身。 另一方面，商标由于其承载信息量有限而限制了消费者的联想空间，商标权人往往还会在商标之外辅以一些宣传手段来强化宣传效果。例如，2014年10月26日，“叫个鸭子”实体店举行开业活动，宣传文案中的“满足你对鸭子的一切幻想”“邀你见证人类首次合法公开集体叫鸭”“你鸭来吗？”“第一次干，比较乱”等口号不免让人产生无限遐想……又如，运营“叫了个鸡”品牌的上海台享餐饮管理有限公司在2017年3月因发布广告妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚被上海市工商行政管理局罚款50万，主要原因不是其商标而是在其官网、官方微信公众号、合作门店展示中的违法宣传内容，包括“叫了个鸡，没有性生活的鸡，和她有一腿，真踏马好吃”等违背社会良好风尚的字样。由此可见，因“格调不高”而造成对有害于社会主义道德风尚或其他不良后果的，往往不是信息容量有限的商标，而是经营主体由此衍生出来的一系列不恰当宣传内容，实践当中也可以通过广告行政监督等执法手段予以纠正，并不拘泥于商标法。 由此可见，所谓“格调不高”商标对社会的负面影响是有限的，而且消费者及市场完全可以通过自身消费选择而做出长期性的正确选择，淘汰掉真正缺乏内涵、仅仅博眼球而不注重商品或服务品质的经营主体。其次，商标的选择也代表了经营主体的经营风格，商业上能否做到收益大于风险还不得而知，主体需要自我承担“格调不高”商标所带来的不利形象。最后，市场不应是死水一潭，猎奇型商标可以视为文化现象在市场中的正常映射。主管部门对所谓“格调不高”商标持相对宽容态度，交由市场自行评价，这既是对主流文化、社会主义道德风尚的信心，也是对消费者群体普遍拥有商业理性的信心。 结语 对商标注册进行审查的行政主管人员和司法审判人员，不应该是固守所谓“仁义道德”的封建夫子，而应该是具备商业理性、谙熟市场规律的裁判者。社会的进步必然带来文化的发展，也肯定会对固有道德准则造成一定冲击，人们对格调或高或低的文化现象也应抱持一种相对宽容的态度。具体到商标领域，除却真正有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的内容，行政及司法机关对于瑕瑜互见的一般商标申请不宜消耗司法资源，代替市场和消费者去进行道德评判，而是交由市场大潮来吹尽黄沙。
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