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【全文】 侵犯商业秘密罪，是指自然人或单位以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密，或擅自披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密，并给商业秘密权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪侵犯的客体是商业秘密权利人的合法权利，因此商业秘密的认定就成了区分罪与非罪的关键。 一、相关法律规定 《刑法》第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。 明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。 二、相关司法裁判 1、“不为公众所知悉”和“采取保密措施”，是认定亚恒公司技术信息是否属于商业秘密的关键。的认定 在上海市人民检察院第二分院诉周德隆等人侵犯商业秘密罪案中，法院认为：所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中，公诉机关没有指控三被告人侵犯了亚恒公司的经营秘密。因此，“不为公众所知悉”和“采取保密措施”，是认定亚恒公司技术信息是否属于商业秘密的关键。 “不为公众所知悉”是指该信息无法从公开渠道直接获取。而公开渠道包括：出版物公开和公开销售、使用、反向工程以及口头泄密等其他方式公开。但除了出版物公开外，其他方式公开仅具有公开的可能性，并不必然导致被不特定的人所知悉，而且“知悉”不能仅仅是一知半解。本案中，龚政申请的“在网面的基材上直接打孔的装置”虽于2002年6月12日被授予实用新型专利，但亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的工艺技术信息只有一小部分被专利文献公开，而大部分具体而且关键的信息并未被专利文献公开，不能说明亚恒公司的这部分技术信息已进入公知领域。亚恒公司副总经理陈伟在动员周德隆入股亚恒公司时，虽将有关模片样品交给周德隆，但周德隆事后已同意担任亚恒公司的生产部门厂长，且与亚恒公司有保密约定，故周德隆的辩护人认为模片样品的技术信息已进入公知领域的辩护意见，缺乏事实和法律依据。“采取保密措施”是指商业秘密权利人采取保密措施应包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要权利人提出了保密要求，权利人的职工或业务关系人知道或应当知道存在商业秘密的，即应认定权利人采取了合理的保密措施。本案中，亚恒公司不仅建立了相关的保密制度，明确划定了公司商业秘密的范围，且劳动合同中亦说明了公司职工离职后的保密义务作为，被告人周德隆、陶国强签订劳动合同时，均在“已学习过亚恒公司的《员工手册》及《保密制度》并严格遵守”一栏中签过字，故周德隆关于2000年10月期间根本不知道什么叫商业秘密和陶国强关于亚恒公司没有采取任何保密措施的辩解，以及陶国强的辩护人关于陶国强不明知亚恒公司有商业秘密的辩护意见，与事实不符。 2、“就经营信息而言，秘密性与权利人的保密措施相互依存。”的认定 在马长根等侵犯商业秘密案中，法院认为：本院认为，就经营信息而言，秘密性与权利人的保密措施相互依存。兰亭公司以与公司职工通过签订保密合同的方式，强调“与兰亭公司利益有关的关键原材料、设备仪器采购及产品销售的各类经营信息”属于商业秘密，而兰亭公司涉案设备又包含具有新颖性的技术信息，导致设备采购及配件外加工单位名录与普通同类设备的同类名录存在一定差异，使得涉案经营信息无法通过公开途径直接获取，具有秘密性的特点。对于辩护人潘灿君、李永明、胡元长关于兰亭公司涉案经营信息都能从公开途径获取的意见，及辩护人潘灿君为证明该观点而提供的对相关设备、配件网络搜索结果的公证书。本院对公证书表述的内容本身不持异议，认为涉案的配件外加工单位等信息确可通过网络搜索获取，但面对多达几万、十几万甚至几十万的搜索结果，如果没有被告人马国庆违法提供明确信息，森锐公司根本无法从现有的无数选择对象中间筛选出这些特定的配件加工生产单位，或者说筛选本身需要极高成本。而且侵权设备的制造完成，需要有多个配件单位的组合共同构成，在不拥有相关信息的情况下，无法实现共同的具有实效的结合。辩护人就此提供的证据从另一角度说明涉案的经营信息具备秘密性，但并不能证明其认为涉案经营信息不具有秘密性的辩护意见。 3、“知悉应理解为对相关技术原理及使用方法的完全知晓及掌握。”的认定 在张某、泽某侵犯商业秘密案中，法院认为：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所知悉”和“采取相关保密措施”是判断本案易罗公司GIS数据采集器相关技术信息是否属于商业秘密的关键。“不为公众所知悉”是指该信息无法从公开渠道直接获得，公开渠道包括出版物的公开及其他公开销售、使用、反向工程解密、知情者口头泄密等方式的公开（以上仅有公开可能但并不必然导致公开后知悉），知悉应理解为对相关技术原理及使用方法的完全知晓及掌握。本案易罗公司GIS数据采集器系公司投入大量人力物力所研发，相关的工艺技术信息如核心部件PCBA板的设计具有独创性，系公司核心产品，且该技术信息从未以相关文献公开，中国科学院上海科技查新咨询中心的技术秘密查新检索报告也已证明，国内外虽然已有针对GIS采集器关键技术方面的报道，但这些研究皆侧重于某些关键技术，与GIS采集器的终端产品相距甚远，公开的同类产品均未采用“海思K3平台参考设计方案”，且这些产品仅公开了产品功能与特点，未涉及产品工业化的设计方案。国内外未见有述及涉案GIS数据采集器相同的产品公开报道，该项目具有新颖性。故可以认定本案易罗公司GIS数据采集器相关技术信息不为公众所知悉。本案被告人张某的辩护人关于易罗公司GIS数据采集器相关技术信息特别是“PCBA板设计的有关技术信息”系公知技术信息的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。“采取保密措施”是指商业秘密权利人采用订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理保密措施等来保护其商业秘密。本案中，易罗公司作为一家研发型、技术型的高新企业，深知保护企业相关商业秘密的重要性，建立了严密的保密制度，明确了公司商业秘密的具体范围，在劳动合同及保密协议中均确定了职工在职、离职后的保密义务。本案两被告人均系易罗公司GIS数据采集器研发工作的领导者、组织者，掌握着公司大量的技术及经营信息，在与公司订立劳动合同及保密协议时均已明知自己的保密义务并承诺加以遵守，故可以认定易罗公司对GIS数据采集器相关技术信息采取了合理的保密措施。综上，可以确认本案易罗公司GIS数据采集器相关技术信息不为公众所知悉，且已投入生产并为权利人带来经济利益，权利人亦采取了保密措施，应认定为商业秘密。本案中易罗公司虽系合众思壮公司的独资子公司，但两者均为独立法人，涉案GIS数据采集器系由易罗公司组织研发、生产、销售，劳动合同及相关商业秘密的保密协议亦由易罗公司与两被告人所订立，故GIS数据采集器的商业秘密权利人应认定为系易罗公司。 4、“商业秘密的保护并没有就创新性作出特别要求，商业秘密在具有保密性要求的条件下，事实上认可不同的权利人拥有相同或类似的商业秘密。”的认定 在张志勇侵犯商业秘密案中，法院认为：上述技术信息虽然是早在十年前通过法院民事判决公开确认了的技术诀窍，但时至今日，经鉴定机构基于对该技术特征的判定并结合现有技术公开性状况作出的鉴定认为：它体现出长期技术研发的积累，不可能仅通过公开渠道直接获得；经鉴定机构查新，也未见国内其他公开渠道有传播或介绍。也即，川西厂涉案技术信息中大量具体而关键的技术诀窍并未公开，没有进入公知领域。而使用说明书载明的内容明显缺乏作为一个具体技术方案的必要要素，其“公众知悉”的程度是粗浅的。这种形式的信息披露也不产生对川西厂相关技术诀窍秘密性的否定意义。另外，各厂家的使用公开也仅具有公开的可能性，并不必然导致不特定对象的“知悉”。而且根据鉴定结论可知：单就外观尺寸、结构的直观察看，其“知悉”是一知半解的，以这种方式得到的技术无法实现预期的效果。因此，东亿公司在从事包括压机的调试、维修、零配件的生产、加工、装配过程中，仅通过被告人自身学习、积累和使用说明书的运用等，是无法完成和逾越上述技术诀窍问题的，也正如查明事实所反映的被告人使用了窃取图纸中的技术诀窍信息来实现其生产行为，其侵权性当见。因此，被告人对此的辩解意见与科学道理相悖；辩护人认为已属公知信息的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。根据法律的规定和司法实践，商业秘密的保护并没有就创新性作出特别要求，商业秘密在具有保密性要求的条件下，事实上认可不同的权利人拥有相同或类似的商业秘密，正如涉案冷等静压机技术在国内也有少数厂家掌握。尽管如此，由于在本案中，知识产权鉴定报告已就有关技术信息作出了“含有创新性”的认定，因此，作为审判机关，本院对涉案冷等静压机技术创新性的认定与鉴定报告认定内容一致。 5、“构成商业秘密的客户名单必须同时具备三个构成要件，即秘密性、商业价值性和保密性。”的认定 在李某某侵犯商业秘密案中，法院认为：关于涉案七家客户名单是否具备商业秘密的属性。客户名单属于商业秘密中的经营信息，是记载客户名称、地址、联系方式等内容的信息集合。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条规定，构成商业秘密的客户名单是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。构成商业秘密的客户名单必须同时具备三个构成要件，即秘密性、商业价值性和保密性。本院认为，涉案七家客户名单具备商业秘密的属性。其一，涉案客户名单具有秘密性的法律特征。涉案客户名单均为境外客户，分布区域广泛，由李某某多年以公司名义参加国内及国外展会获取，并与百信公司完成实际交易，竞争对手一般难以获得。本案客户名单不仅仅是境外客户名称的简单组合，还包括公司地址、联系人、电子邮箱等特定联系方式及交易情况，是权利人在公共信息的基础上通过参加国内及国外展会搜集、整理、拣选，通过谈判、签约而形成，付出了创造性的劳动，具有独特性，且耗费了一定的人力和财力。其二，涉案客户名单具有商业价值性。涉案客户名单能够为伟联公司的经营解决实际问题，并带来了经济利益，伟联公司与涉案七家公司的客户完成鞋子出口交易的销售金额达1127034.5美元即是证明。其三，涉案客户名单具备保密性。百信公司与李某某签订的《劳动合同》中约定“在合同期内不得泄露、盗用公司商业机密”，李某某与被害单位签订的《经济责任合同书》中约定，“未经公司领导批准，各执行部门责任人不得卖单。”该约定虽然规定在“奖惩办法”中，但也是要求各部门责任人保守商业秘密、不得将公司与客户所签订单或业务转让给第三方的意思表示。结合被害单位给李某某配备可以后台监控的联系业务的专用电子邮箱，以及李某某离职时曾向被害单位移交客户名单的事实，可以认定被害单位对客户名单具有保密的意愿并且采取了保密措施。李某某作为部门责任人，对公司的商业秘密不仅负有保密义务，基于其职责还应积极采取保密措施维护公司的利益。所以，从约定义务及法定职责看，涉案客户名单均符合商业秘密保密性的法律特征。故李某某关于涉案客户名单不具备商业秘密属性的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 6、“商业秘密的实用性和价值性即”能为权利人带来经济利益、具有实用性“，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。”的认定 在吴广侵犯商业秘密案中，法院认为：本院认为，商业秘密的实用性和价值性即“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。商业价值一般体现在提高技术能级、生产质量及效率等方面，竞争优势则一般是指权利人相对于同一领域中其他不拥有该项商业秘密的人而享有的领先优势。在辉瑞公司研发88个结构式的过程中，包含着相关专业技术人员从现有技术中筛选和设计结构式、设计合成路径及具体合成方法、通过实验合成化合物等工作，凝结了辉瑞公司及上海药明康德公司相关人员的创造性劳动。上述研发过程的成果包含结构式及合成信息等在内的技术信息，与该行业内众所周知的普通信息相比具有差异性。结构式可合成化合物而直接使用，或供下一步研究之用，可见具有实用性。辉瑞公司投入的研发成本使得结构式及其合成信息本身即具有一定的价值，且为辉瑞公司带来研发上的领先优势，结构式在合成化合物后也因此而产生新的经济价值，可见具有价值性。即便部分结构式所合成的化合物系作为中间体使用，但该中间体也是一种新化合物，能够为权利人带来竞争优势，具有相当的经济价值和实用性。对于合成失败的部分结构式，将此种消极信息直接应用于实践往往无法直接取得现实的经济利益，但能够帮助拓宽研究思路，亦具有实用性和价值性。故科技咨询中心出具的上述鉴定意见符合客观实际，本院予以采信。对辩护人认为涉案结构式及相关信息不具备实用性、价值性的意见，本院不予采纳。因此，本院确认88个结构式及其合成信息具有实用性和价值性。 7、“根据刑法的相关规定，商业秘密应当具有非公知性、经济利益性、实用性和保密性。”的认定 在袁包钢侵犯商业秘密案中，法院认为：根据刑法的相关规定，商业秘密应当具有非公知性、经济利益性、实用性和保密性。就本案现有证据来看，南高齿公司已经将涉案技术投入生产，相应的产品已经投放市场并占据了极大的市场份额，故该技术具有商业秘密意义上的经济利益性。就实用性而言，主要是指该项技术能够投入生产使用、能够产生积极效果，而所谓积极效果并不等同于专利所要求的新的技术方案，某些不为公众所知悉的一点即破的技术、配方等都能成为技术性商业秘密。故此，综合考虑南高齿公司涉案技术系其独立研发完成，并已实际投入生产且相关产品占据优势市场份额等因素，对涉案技术的实用性应予认定。就保密性而言，南高齿公司已经采取了合理的保密措施，符合商业秘密意义上的保密性要求。故此，判定南高齿公司涉案技术信息是否属于商业秘密的关键在于其是否非公知。关于非公知性的问题，南高齿公司就涉案技术主张的商业秘密点在于行星架、行星轮、中间齿轮轴、花键轴、箱体等的关键技术参数、技术条件、材料等的组合具有非公知性，故在进行非公知性检索与判定时不能将各要素拆解后逐一进行检索、判定。鉴定机构经鉴定后认为上述商业秘密点具有非公知性，从现有证据来看其检索涵盖了技术性鉴定所要求的一般范围，符合技术性鉴定的通常要求。此外，考虑到行业内对相关图纸、技术条件、技术参数等技术信息均不轻易向他人披露，亦不会轻易将全部技术信息公开发表等因素，对涉案鉴定意见书关于南高齿公司涉案技术信息组合非公知的鉴定意见应予采纳。 8、“耐利特公司所主张的13款服装产品的面料、配料和辅料的组合在产品公开销售之前具有商业秘密的秘密性。”的认定 在程某侵犯商业秘密案中，法院认为：关于本案所涉服装的秘密性。所谓秘密性，是指不为公众所知悉，不属于已公知的技术。根据科学技术部知识产权事务中心出具的国科知鉴字【2006】76号鉴定报告书及说明，鉴定专家认为，不同的服装设计公司在设计服装时，对设计要素的选取、以及对设计要素特征的选择不会相同，因此，上述13款服装的设计要素及其特征的确切组合不会为本领域的设计人员普遍了解和掌握。涉案的13款服装的设计要素及其特征的确切组合通过公开销售的产品可以直观容易地获得，但是在产品公开销售之前，13款服装的设计要素及其特征的确切组合应不为公众所知悉。本案中，虽然服装设计中所使用的基本面料、配料和辅料等均属于“为公众所知悉的”的公开信息，但不同的服装公司在设计服装时，对于上述要素的选取并不会相同，因此，服装公司在服装设计过程中对于面料、配料和辅料的具体搭配在服装上市销售前均不会被本领域的相关公众所普遍知悉和容易获得，据此，耐利特公司所主张的13款服装产品的面料、配料和辅料的组合在产品公开销售之前具有商业秘密的秘密性。 三、实务思考 1、商业秘密只能是技术信息、经营信息，而不包括非技术信息、非经营信息。 《与贸易有关的知识产权协定》将商业秘密界定为“未披露信息”，具有秘密性、价值性和采取保密措施三个特征。美国《统一商业秘密法》将商业秘密界定为“特定信息”，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等。《侵权行为法重述》将商业秘密界定为“权利人连续使用的信息”，能使权利人获得市场竞争优势的可能性。《中央企业商业秘密保护暂行规定》第十条规定：中央企业依法确定本企业商业秘密的保护范围，主要包括：战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息；设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。由上可知，商业秘密的保护范围在不断扩大。但根据《刑法》第二百一十九条及刑法谦抑性原则，刑法上的商业秘密只限于商业上可能使用的技术信息和经营信息，而不包括非技术信息、非经营信息。 2、商业秘密具有秘密性、价值性和采取保密措施三个特征 《刑法》第二百一十九条规定：所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该规定源于《反不正当竞争法》1993年版，与《反不正当竞争法》1993年版中的商业秘密定义一致，商业秘密具有秘密性、价值性、实用性和采取保密措施四个特征。《反不正当竞争法》2017年版对商业秘密进行了重新界定，认为商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。修订后的商业秘密具有秘密性、价值性和采取保密措施三个特征，相比原来减少了实用性这个特征，因为很多商业秘密初期并不具备实用性的特征，如果因为暂时没有实用性就排除在商业秘密的保护范围之外，将导致权利人不愿意前期付出大量的人力、物力去开发商业秘密，最终将不利于社会主义市场经济发展。因此，《刑法》第二百一十九条中的商业秘密同样应当具有秘密性、价值性和采取保密措施三个特征。 3、秘密性（不为公众所知悉）的认定 根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第九条之规定，具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。上述情形是对公开渠道的列举，除了在公开出版物或者其他媒体上公开披露，其他公开渠道的公开并不必然导致被不特定的人所知悉，而且“知悉”不能仅仅是一知半解，“知悉”应理解为对相关技术原理及使用方法的完全知晓及掌握。另外，此处的“秘密性”不等同于专利的独占，商业秘密可以为几个主体同时拥有相同或类似的商业秘密，该同时拥有并不否定商业秘密的“秘密性”。 4、价值性的认定 根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十条之规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。商业秘密的价值性一般体现在提高技术能级、生产质量及效率等方面，竞争优势则一般是指权利人相对于同一领域中其他不拥有该项商业秘密的人而享有的领先优势。研发过程的成功成果可直接使用或供下一步研究之用，可带来研发上的领先优势；研发过程的中间体成果同样能够为权利人带来竞争优势，具有一定的经济价值；即使是研发过程的失败教训，虽然无法直接取得现实的经济利益，但能够帮助拓宽研究思路，同样具有价值性。 5、采取保密措施的认定 根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十一条之规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。这里的保密措施，可以是行政措施、技术性措施或法律措施，可采取的形式多种多样，并没有一成不变的标准，通常只要求采取了与商业秘密价值相对应的保密措施如规章、制度、保密协议等，将知情人控制在相对合理的范围之内而已。 6、经营信息中“客户名单”的认定 根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十三条之规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户名单要求包括客户交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，单个信息来源的公开性并不妨碍整体信息的秘密性。 7、技术信息与专利的区别 技术信息与专利具有相似性，要求具有新颖性、创造性，但新颖性、创造性标准不如专利标准要求高，即不能用专利的三性去评价商业秘密是否构成。技术信息应当具有秘密点，秘密点相当于专利的技术特征，但不要求秘密点构成一个完整的技术方案。
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