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【引出问题】
如果你向别人借钱，对方一般情况下会要求你提供担保，而这个担保，一般情况下会是房子。
所以在我们的生活中，经常出现这种情况：
甲向乙借钱，为了表示诚意，会说：“如果到时候我不还钱，你就把房子拿去”； 或者是，甲来向乙借钱，乙说：“借钱可以，但你得拿你名下的房产做担保”
这两句话的大概意思，我们普通人可能都理解，就是“到期必须还钱，不还钱就给房子”。
但是我们不知道的是，就这么个意思，法律层面上却有两种操作所签订的《房屋买卖合同》，一个有效，一个无效。
规规矩矩的一个叫“以房抵债”，这里的《房屋买卖合同》有效； 走捷径，心怀鬼胎的那个叫“以房担保”，此时的《房屋买卖合同》无效。
有时候，借贷双方自己都分不清自己签的协议到底是哪一个，一般是到期不还钱，又不愿意交房，两人闹到法庭，找了律师，经过审理，这时候才知道自己手里的这份《房屋买卖合同》到底是哪一个。
下面，我们就教大家分清楚，什么样的是“以房抵债”，什么样的是“以房担保”。
一、以房抵债
1、以房抵债为何有效？
“以房抵债”，第一个重点是“债”。这里的债，一定是“到期的债权“。因为只有到期了，才能行使债权，才能要求债务人拿房子来”抵“；
第二个重点，在这个“抵”字，抵，是房款的支付方式。当债权已经到期，该还多少，本金利息都可以核算出来。此时的房价，还此时的债，很公平。双方建立的是一个“以抵消债务的形式，支付应付房款”为特点的，一个真实的房屋买卖合同关系。
之所以有效，就是因为：对卖房人来说：“卖房”是真心的！对买房人来说：我是按照你现在的市场价买，很公平，并没有欺负你！
所以说，以房抵债这一行为，不适用“流质条款无效”情形。
2、以房抵债如何鉴别呢？有哪些主要标志？
1）先借款，后卖房，有一个明显的“转化”行为；《房屋买卖合同》的签订时间，是债权到期后。 2）有对借款本息的核算行为； 3）以签约时的房价作为交易价格； 4）签订房屋买卖合同时，卖方清楚的知道，并且自愿将房屋出售给对方（不是提供担保，获取信任，拿到借款的心态）；
3、判例支持：
我们以一份高院判决书中的说理部分证明如上观点：
【1】（2017）最高法民申4527号（点击蓝字，查看无讼案例）
“刘省龙申请再审主张，《商品房买卖合同》系其与江建公司达成的以物抵债协议，但未提供充分证据证明双方之间已经对账、清算，并就借款合同关系转变为商品房买卖合同关系达成过合意。”
法院的态度是：如果你说你是“抵债”行为，就要证明曾经“对账、清算”，并且证明双方合意由“借贷”向“买卖”转化；
“其申请再审作为证据提交的2011年2月23日借条关于“今借到刘省龙人民币壹仟伍佰肆拾玖万元整，借期为贰拾天。如违期不能偿还，在五日内办理金迪商厦大楼二楼三楼备案合同购房”的约定，有违物权法上禁止流抵押的规定，应为无效。“
这一段由说明：借条中直接表示“到期不还就履行卖房义务“的约定是无效的。所以”把房子过户给债权人“这个义务不能体现在《借款协议》中。
结论：买卖合同无效；如果当事人起诉要求履行过户义务，法院应释明其变更诉讼请求为“借贷纠纷”，并判决还款义务。如果拒绝变更，则驳回诉讼请求。
【2】（2015）民一终字第180号（点击蓝字，查看无讼案例）
“且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。”
法院认为：借款时签订预售合同，但是欠款到期，确定还不出钱时，有“重新协商“且”对账“的行为，也有”认真协商商品房买卖合同条款“的行为。
结论：没有乘人之危，没有显失公平。房屋买卖合同有效，应予以履行；
二、以房担保
1、无效原因：
“以房担保“的核心是”担保。是一个求信任分儿的行为！至于不还钱时能不能真的实现担保权，要看法律规定，而物权法186条规定了“流质条款无效”，所以，这个“担保”也无效。
“流质条款无效“是什么意思？意思就是，你不能约定直接把抵押物据为己有。 流质条款为什么无效呢？因为抵押物的价值，是会涨的呀！
借款的时候，这房子可能就值100万，1年以后利息没多少，房子可能涨50万了，所以当然不能“直接约定到期不还则房子归债权人所有”。
说到底，就少了一个“清算”和一个“评估”，所以不能保证两者等价，一个买卖合同最重要的条款就是价格，如果价格模糊，合同自然是无效的好。
2、以房担保的主要行为标志是：
1）两个协议通常是一天写的；
借款和房产过户纠结不清：借款的时候，就开始惦记房子了。一个行为只能对应一个法律关系，是借款就不可能是买卖，是买卖，就不是借款，真实的意愿只能是一个。
2）产权人并没有“卖房”的意愿，签《房屋买卖合同》是留着“不还钱”时用，而且自己当时是不认为自己可能会“还不上钱”的，即便最后这种情况真的发生了。
3）对房屋价格的约定，要么根本没有，要么是发放借款时的预估价，要么是远远低于借款到期时的市场价。
4）借款到期时，债权人迫不及待的要求过户，没有对债权数额进行清算，也没有对房产价值进行评估，产权人拒绝重新签订《房屋买卖协议》。
所以呢，这个时候债权人起诉时，实际是要求实现担保权，而不是履行《买卖协议》，因为《买卖协议》不具有真实意思表示，无效。
既然是主张担保权，就要按照法律对担保权实现的要求来主张，也就是：明确债权，以“借贷合同纠纷”为由立案，要求法院认定债权数额及还款义务，然后申请执行债务人名下的房产，当然包括这套当初拿来担保的房子。
如果债权人直接拿着“有名无实”的《房屋买卖合同》，要求产权人履行过户义务，那么，既然是有名无实，当然不能判履行。法院的做法是要求变更诉请，或者驳回诉讼请求。这其实是堵住了债权人走捷径，制造“乘人之危”、“显失公平”，侵害债务人利益的这条路。
最后，补充两个问题：
1、是不是房屋买卖合同一定要在债权到期后再签，才有效？
不是的。没到期时签，少了个要件：买卖的意思表示；后面再补也行。
比如，债权到期后，双方再签一个类似补充协议，或配合办了网签或过户，都可能推定为“意思表示转化”；
2、关于“清算（债权）”与“评估（房价）”，前者必须合法，后者必须合理。这一点，法院都会审查的。
【结束语】
通过检索类似判例、并进行对比研究，寻找“类案不同判”的深层法律理论依据，可以帮助律师提高专业水平，优化诉讼方案。
有时，因为客户不具备法律理论知识，虽然其做出的民事行为，签订的协议，具有极大的相似之处，但内在的法律关系并不相同，得到的判决也不相同，本文所论述的就是一种典型情况，在这种情况下，提前获知法院审理中的关注点，认定标准，可以指导律师在询问中、取证中，抓住重点，把握案件走向。
希望擅长类案研究、有判例阅读习惯的律师同仁与我联系，信息共享，互通有无！
编辑 贺原榛 |
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