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还款保障措施是用于保障商业银行在融资业务项下债权得以实现的重要风险控制措施。随着我国法制环境的不断完善和商业银行金融创新步伐的不断加速，业务实践中产生了灵活多样、各种法律形态的还款保障措施，如担保（包括保证、抵押和质押）、共同偿债、保险、账户监管等。并且，在一个融资业务项下，还款保障措施往往是组合出现而非单一存在的。此节将重点围绕“担保”这一种最为常用的、被商业银行称为“第二还款来源”的重要还款保障措施进行法律风险分析。 一、关于担保人的主体资格 担保人是按照担保合同的约定，在债务人不能清偿担保合同所担保的主债务时向债权人承担清偿责任的民事主体。担保人的主体资格是否合法、有效，将直接关系到担保关系的合法性与有效性。商业银行在对担保人的主体资格进行审查时，不但要关注其是否具备合法有效的民事主体资格、是否具有相应的民事行为能力（具体审查要点可以参照本章第一节关于借款人主体资格的审查要点），同时还要确保不违反法律、行政法规对于担保人主体的限制性规定。我国现行法律对于担保人主体资格的限制主要在于以下几个方面。 （一）国家机关不得作为担保人 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三条明确规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”此外，《关于加强宏观调控整顿和规范各类打捆贷款的通知》（银监发〔2006〕27号）规定：“2005年1月26日后，各级地方政府和政府部门对《担保法》规定之外的任何担保均属严重违规行为，其担保责任无效”，“严禁各级地方政府和政府部门对《担保法》规定之外的贷款和其他债务，提供任何形式的担保或变相担保。各级地方政府和政府部门不得以向银行和项目单位提供担保和承诺函等形式作为项目贷款的信用支持”。可见，该通知再次强调政府担保行为无效，并进一步扩大了政府担保行为的内涵和外延，变相担保行为亦被禁止。因此，商业银行不宜接受国家机关提供的担保。 （二）学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为担保人根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三条的规定，以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。那么，应当如何认定“以公益为目的的事业单位”？我国《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”根据该条定义，似乎所有的事业单位均有公益性。但是《浙江省人民政府关于深化事业单位改革的意见》（浙政发〔2001〕68号）则将事业单位分为监督管理类、社会公益类、中介服务类以及生产经营类等四类，其中，监督管理类事业单位指“依据法律、法规授权或政府委托承担行政执行、执法监督和经济社会管理职能，经费来源主要靠财政供给的事业单位”；社会公益类事业单位指“承担国家交办或鼓励支持的公益事业职能，面向社会提供公共服务的事业单位”；中介服务类事业单位指“利用专业知识和专门技能，在社会经济活动中提供中介服务的事业单位”；生产经营类事业单位指“以营利为主要目的，面向市场从事生产经营活动，为社会提供产品和服务的事业单位”。从字面意思来看，似乎监督管理类事业单位与社会公益类事业单位具有明显的社会公益性质。因此，判断一个事业单位是否具有公益性，应当主要从其职能和经费来源等方面入手。如果是生产经营类事业单位，应仍可作为担保人。至于社会团体，根据我国《社会团体登记管理条例》的规定，是指“中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织”。由该定义可见，社会团体均有公益性，不能作为担保人。 但例外的是，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十三条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”因此，商业银行可以接受公益性事业单位和社会团体为其自身债务而以其所有的非公益性用途的财产提供的担保。 （三）企业法人的分支机构、职能部门不得作为担保人 我国《担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”因此，商业银行不能接受企业法人的职能部门提供的担保，如企业法人的分支机构申请作为担保人的，应要求其提供企业法人的书面授权。 （四）公司类主体作为担保人应注意的法律问题 公司类主体作为担保人时，也要符合法律的相关规定。我国《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”可见，公司为他人提供担保时，需要根据公司章程的规定经董事会或者股东会（股东大会）决议同意。须注意的是，上述规定针对的是公司为他人提供担保的行为。因此，商业银行在接受公司类主体的担保时，应区分两种不同的情形： （1）如果公司是为自身的债务提供担保，无须经公司内部决议。（2）但如果公司是为他人的债务提供担保，则须查阅其公司章程。一方面，要根据公司章程的规定要求担保人提供同意担保的董事会或者股东会（股东大会）决议，如公司章程对担保事项的决议权限归属没有明确规定的，应视为股东会没有授权董事会决议担保事宜，要求公司提交股东会或股东大会决议；另一方面，关注公司章程对担保总额及单项担保数额是否有限额规定，如有，则要确保所接受的担保不得超过规定的限额。 以上是公司类主体作为担保人时应遵循的一般原则。此外，还需注意以下三类特殊情形： （1）国有独资公司提供的担保。一般的公司类担保人在其公司章程未明确规定担保事项决议权限时，应认为须由股东会或股东大会决议，但国有独资公司并非如此。根据我国《企业国有资产法》第三十条、第三十二条的规定，国有独资公司为他人提供担保时，除非有关法律、行政法规以及企业章程明确规定要由履行出资人职责的机构决定，否则由董事会决定。 （2）为股东或者实际控制人提供的担保。我国《公司法》第十六条第二款、第三款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”因此，公司为其股东或实际控制人提供担保时受到法律的特殊限制，董事会没有决议权限，而须经股东会或者股东大会决议，且表决时要由出席会议的其他股东（拟被担保的股东或受拟被担保的实际控制人支配的股东不得参加表决）所持表决权的过半数通过。 （3）上市公司提供的担保。如果担保人为上市公司，则在提供担保时要受到更多法律规则的限制。如根据我国《公司法》第一百二十二条的规定，上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。中国证券监督管理委员会和中国银行业监督管理 委员会联合发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）更是针对上市公司的对外担保行为，从决议权限、决议程序、信息披露、银行业金融机构的贷款担保审批要求等各方面作出了明确的规定。 二、保证担保中应注意的法律问题与风险防范措施 根据《担保法》的规定，所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证不同于以特定的物承担责任的抵（质）押，保证属于人的担保，责任财产范围是保证人的全部财产。 商业银行在审核融资业务项下的保证担保时，应特别注意以下问题。 （一）不宜接受一般保证 根据《担保法》的规定，保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。上述两种保证方式的关键区别在于保证人的履行顺位：一般保证的保证人享有“先诉抗辩权”，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；而连带责任保证的保证人与债务人处于同一履行顺序，只要债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务，债权人就可以直接要求保证人承担保证责任。因此，为快速实现担保权利，商业银行不宜接受一般保证，而应在保证合同中明确保证人提供的是连带责任保证。 （二）关注保证期间的重要性 保证期间是保证这种担保方式中独有的概念，具有重要的法律意义。保证期间是债权人主张担保权利的法定期间，在一般保证的情形下，如债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；在连带责任保证的情形下，如债权人未在保证期间内要求保《担保法》所规定的保证合同必须包含的内容。对于保证期间，双方当事人可以自由约定。但是，如果保证合同对保证期间没有约定或约定不当，则将根据相关法律规定予以认定。因此，商业银行必须与保证人在保证合同中明确约定适当的保证期间，并在保证期间内及时向保证人主张债权（指在连带责任保证方式下），并妥善留存已经向保证人主张过债权的证据备用。 （三）关注保证人依法豁免保证责任的风险 根据《担保法》以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》等的相关规定，在特殊情形下，保证人有权拒绝履行保证责任。这些特殊情形主要包括： (1)债权人未在保证期间内主张债权的，保证人不再承担保证责任。 (2)保证合同已经明确约定债权不得转让，债权人未经保证人同意而转让债权的，保证人对新债权人不再承担保证责任。 (3)债权人许可债务人转让债务而未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任。 (4)主合同双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人（仅指新贷追加的保证人）知道或者应当知道的外，保证人不承担责任。因此，如商业银行与借款人协议以新发放贷款的方式偿还原有贷款，并在新贷款项下追加新的保证人的，必须要在主合同之中明确约定借新还旧这一借款用途，或是以其他方式明确告知保证人。但是，如果新贷款项下的保证人即为原贷款项下的保证人的，则保证人不能以此为由提出抗辩。 (5)债权人采取欺诈、胁迫等手段，或债权人明知主合同债务人采取上述手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证担保的，保证人不承担保证责任。 (6)债权人与债务人未经保证人同意，对主合同数量、币种、利率、债务履行期限等内容进行变动，加重保证人责任的，保证人对加重的部分不承担保证责任。因此，借款展期时要经保证人书面认可。(7)债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。这里所谓的“其他担保人”既包括保证人，也包括提供抵押或质押担保的第三人，但不包括提供了其他抵押或质押担保的债务人自身。 三、抵押担保中应注意的法律问题与风险防范措施 根据《物权法》的规定，所谓抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押与保证最为本质的不同在于，抵押系为针对特定财产的担保，债权人仅能就设定了抵押的财产主张优先受偿。 商业银行在审核融资业务项下的抵押担保时，应特别注意以下问题。 （一）关注可以设定抵押以及不能设定抵押的财产的范围 根据《物权法》第一百八十条的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。而根据《物权法》第一百八十四条的规定，下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 由上述规定可见，法律、行政法规未禁止抵押的财产都可以抵押。须特别注意的一点是，由于抵押权的实现以抵押财产权利的转移为根本途径，因此，法律、行政法规对于特定财产在转让方面的禁止性规定，即意味着该法对于该财产设定抵押的禁止性规定。因此，商业银行在审核抵押担保时，应特别关注抵押物是否为法律、行政法规所明确禁止抵押或转让的财产。 （二）关注抵押权的顺位 业务实践中常出现商业银行享有第二甚至第三顺位抵押权的情形，这是因为法律允许就同一抵押物重复设定抵押。《物权法》第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”上述规定说明两个问题：一是抵押时无论其生效方式如何，商业银行都应办理抵押登记手续，以免由于未登记而导致后顺位于已经登记的抵押权受偿；二是评估抵押物时要查询其已经登记的他项权利的状况，如已经有经登记的先顺位的抵押权的，则要充分认知到先顺位的抵押权将优先于本行的抵押权得到清偿，并在评估抵押物的价值与实现抵押权的现实难度时充分考虑这一因素。 （三）关注抵押物上的共有关系 抵押物上经常会存在共有关系。根据《物权法》的规定，共有包括按份共有和共同共有。其中，按份共有人对共有的财产按照其份额享有所有权，对份额约定不明或没有约定的，按照出资额确定，不能确定出资额的，视为等额共有；共同共有人不划分份额，对共有的财产共同享有所有权，夫妻共有的财产即为共同共有。未约定何种共有方式的，除具有家庭关系外，视为按份共有。 共有关系会对抵押的设定产生影响。《物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”因此，如以共有的财产设定抵押，须经占共有份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。商业银行应谨慎核实抵押物上是否存在共有关系， 如存在共有关系，应取得符合法律规定的共有人同意抵押的书面承诺。 （四）关注抵押物上是否存在租赁关系 业务实践中经常发生不动产类抵押物在抵押之前或抵押期间被出租的情形，并对抵押权的实现产生一定的不利影响，更曾有银行在拟处置抵押物时，发现抵押物已被出租于第三方，承租人还出示了签署于抵押设定之前的长达20年的租赁合同，导致抵押物无法处置。这是因为《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”这意味着在抵押合同签订之前已经存在的租赁合同，可以不受抵押物处置变现的影响，抵押物的买受人要继续履行租赁合同，可见先于抵押之前的租赁会大大折损抵押物的价值和变现能力。因此，商业银行在接受不动产抵押担保之前，要重点关注抵押物上是否存在租赁关系。 四、质押担保中应注意的法律问题与风险防范措施 根据《担保法》的规定，所谓质押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其财产出质给债权人占有，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。由上述规定可见，质押区别于抵押的最大法律特征是：设定质押时出质人须向质权人交付质物，而设定抵押时抵押人可以继续占有、使用抵押物。对动产质押和部分权利质押来说，交付质物是质权的生效要件。 商业银行在审核融资业务项下的质押担保时，应特别注意以下问题。 （一）关注可以设定质押以及不能设定质押的财产的范围 根据《物权法》的相关规定，法律、行政法规未禁止转让的动产和出质人有处分权的下列权利可以出质：（1）汇票、本票、支票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的权；（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 从上述规定可见，质押不同于抵押的另一个重大法律特征是，法律对于可质押财产的限制比抵押严格。抵押是法律、行政法规未禁止抵押的财产都可以抵押，而质押是法律、行政法规规定可以出质的财产方可用于质押。 （二）不宜设定浮动质押 商业银行信贷业务的实践操作中经常遇有企业申请以其存货为融资设定质押担保，同时要求在质押期间可以经常替换质物，这会导致质物经常性地处于变化和浮动的状态，即所谓的“浮动质押”。对于这种质押方式，商业银行是否可以接受？《物权法》在“抵押权”一章中明确确认了浮动抵押的法律效力，突破了抵押物在设定抵押时必须特定化的法律原则，但是未能明确确认浮动质押的法律效力。而《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条确立了“物权法定”的基本原则。因此，缺乏法律规定作为依据的浮动质押存在无效的法律风险。商业银行在接受质押担保时，仍应以质物特定化为原则，不宜设立质物可以任意浮动的浮动质押。如企业申请以存货设定质押担保，则设定质押之时仍应对质物内容进行确认，质押期间如拟对质物进行更换的，应尽量避免质物的任意进出，而以书面形式对更换的质物进行确认。 （三）应收账款质押中应注意的法律问题 “应收账款”是为《物权法》所明确确认的一种新类型的质物。根据中国人民银行《应收账款质押登记办法》的规定，应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。上述办法还明确列举了可以作为应收账款的权利内容，具体包括：（1）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权中的许可使用等；（2）出租产生的债权，包括出租动产或不动产；（3）提供服务产生的债权；（4）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（5）提供贷款或其他信用产生的债权。 商业银行在接受应收账款质押担保时，应在人民银行征信中心“应收账款质押登记公示系统”中办理质押登记手续，质押方能生效。登记时要特别注意两个问题： 一是要尽量清晰描述应收账款的内容与依据。比如以因销售产生的应收账款设定质押时，登记时就应该描述出该应收账款的付款与收款双方、销售合同、应收账款金额、发票编号、付款日期等要素。 二是要在质押期间及时办理展期手续。这是由于根据《应收账款质押登记办法》的规定，质押登记期限最长不超过5年，届满则登记自动失效，但在登记期限届满前90日内可以申请展期，每次展期都不得超过5年。因此，如果应收账款质押担保的主债务履行期限长于5年的，商业银行应及时办理展期登记，如果疏于申请展期登记将可能导致质权丧失。
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