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摘要：鉴于不良资产包具有债权资金体量大、单户多笔债权、担保措施复杂等特点，不良资产包中债权的有效性、担保措施的有效性及瑕疵影响收购人对收购价格的估算及收购人后期对其处置的难易，故在不良资产包收购前期的法律尽职调查中应尤其注意对相关风险进行审查和提示。下文笔者将对不良资产包收购前期法律尽职调查中存在部分风险予以梳理和提示。
关键字：不良资产包收购；抵押物查封；保证期间；留置；文物抵押
前言
目前金融机构不良资产批量受让、处置的一级市场主体较为封闭，不良资产打包收购与处置，仍然是四大资产管理公司及地方资产管理公司的主营业务之一。为应对亚洲金融危机，有效化解金融风险、维护金融体系稳定、推动国有银行和企业改革发展，1999年经国务院批准成立了的中国华融资产管理公司、中国信达资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国长城资产管理公司四家金融资产管理公司。它们是“经国务院决定设立的收购国有银行不良贷款，管理和处置因收购国有银行不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构”[1]，又被称为“坏账的银行”。在完成政策性剥离商业银行约22000亿不良资产的任务后，2012年—2016年，四家资产管理公司分别改制为中国华融资产管理股份有限公司、中国信达资产管理股份有限公司、中国东方资产管理股份有限公司、中国长城资产管理股份有限公司，中国信达资产管理股份有限公司和中国华融资产管理股份有限公司分别于2013年及2015年在香港联合交易所主板挂牌上市。鉴于地方资产管理公司自2012年起才获批成立并进入金融企业不良资产的批量收购处置市场[2]，故目前四大资产管理公司仍是商业化批量收购处置不良资产的主要主体。
不良资产所有人可将三户以上的单项目（债权、股权、实物等资产）组成资产包整体批量进行收购和处置，而在不良资产包中较为常见的是金融机构持有的因不良贷款形成的资产包。不良贷款是指《贷款风险分类指导原则》规定的次级、可疑和损失三类贷款[3]。鉴于不良资产包具有债权资金体量大（组包债权的资金体量常为一亿元以上）、单户多笔债权、担保措施复杂（单户单笔债权常包含抵押、保证、质押三类担保措施）等特点，且贷款被认定为不良必然出现借款人的还款能力出现明显问题或即使执行担保也可能会造成损失等情形，故不良资产包的良莠不仅影响收购人对竞价价格的判断，也一定程度上决定收购人后期对其处置的难易，在不良资产包收购前期的法律尽职调查中应尤其注意对相关风险进行审查和提示。下文笔者将结合执业中的实践经验对不良资产包收购前期法律尽职调查及后期审核过程中存在的部分风险予以梳理和提示。
一、抵押物被查封的风险提示
最高人民法院于2016年4月12日对福建省高级人民法院《关于解决法院首封处分权与债权人行使优先受偿债权冲突问题的请示》作出《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，批复有四点如下：“一、执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。二、优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的，应当出具商请移送执行函，并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明。首先查封法院应当在收到优先债权执行法院商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函，将查封财产移送优先债权执行法院执行，并告知当事人。移送执行函应当载明将查封财产移送执行及首先查封债权的相关情况等内容。三、财产移送执行后，优先债权执行法院在处分或继续查封该财产时，可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续。优先债权执行法院对移送的财产变价后，应当按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知首先查封法院。首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。四、首先查封法院与优先债权执行法院就移送查封财产发生争议的，可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院根据首先查封债权所处的诉讼阶段、查封财产的种类及所在地、各债权数额与查封财产价值之间的关系等案件具体情况，认为由首先查封法院执行更为妥当的，也可以决定由首先查封法院继续执行，但应当督促其在指定期限内处分查封财产”。
若拟收购的金融债权上被设定了抵押担保措施，而抵押物涉及被查封的问题，那么首先应当审查抵押权的效力，其次再对抵押权存在的效力瑕疵进行披露。若抵押权已有效设立而抵押物因他案被法院查封，应注意提示抵押权因在先设立且合法有效，查封不影响债权人对抵押物的优先受偿权。根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》规定首封法院有抵押物的处置权，只是优先债权已进入执行而首封法院查封之日起60日尚未发布拍卖公告或进入变卖程序的，可移送优先债权法院执行。对于拟收购的债权可能存在移送首封法院执行或者协调首封法院移送优先债权法院执行的问题。
二、主债务展期保证人保证责任的风险提示
金融机构的债权在存续过程中往往伴随着该债权对应债务展期的情形，因保证人不一定存在对展期债务承担保证责任的意思表示，若收购上述金融债权，应注意审查保证人对展期债务是否应当继续承担保证担保责任。
《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第31条规定“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”，第34条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。
案例：某银行（债权人）向债务人发放了8000万元贷款，保证人A公司、B公司与债权人分别签订了《最高额保证合同》为主合同项下的债务提供最高额保证担保，合同约定保证人的担保范围及于展期协议。在主合同履行期限届满前债权人与债务人对主债务进行展期，两保证人未在《展期协议》上签章。
对于上述情形，虽保证人提前在《最高额保证合同》中明确担保范围包括《展期协议》，但因其未在《展期协议》上签章，故给债权人向其主张保证期间延长的诉求带来障碍。根据上述规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”；“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”，“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，所以不能完全认定保证人同意延长保证期间，A公司、B公司对主债务承担保证责任的期间为原合同约定的期间，不适用展期，若收购上述债权，在审查中建议提示受让人在受让后应及时向债务人及保证人提起诉讼，避免因保证期间经过债权人不能向其主张保证责任的风险。
三、质押物由第三方监管未支付监管费用的风险提示
案例：债权人H银行向债务人A煤焦公司发放了10000万元贷款，双方签订《最高额质押合同》，约定债务人A煤焦公司以原煤为其与债权人H银行间《流动资金循环借款合同》项下的10000万元债权提供质押担保。H银行、A煤焦公司及第三方物流公司签订了《质押监管合同》，约定：质权自A煤焦公司的原煤交由H银行时成立，H银行委托物流公司代为接收，自三方在《质押财产清单》上签字盖章确认后视为物流公司代H银行接受占有质押财产，物流公司对质押物进行保管。《流动资金循环借款合同》、《最高额质押合同》、《质押监管合同》生效且质物已交付第三方物流公司保管。在法律尽职调查中发现A焦煤公司未支付物流公司质物监管费用。
《物权法》212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立”；230条的规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”；第239条规定“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”。在本案中存在三个法律关系：第一，H银行与A焦煤公司之间的借款法律关系（主法律关系）；第二，H银行与A焦煤公司之间的质押担保法律关系（动产质押担保）；第三，H银行、A焦煤公司、物流公司之间的委托监管法律关系（质权人H银行指定质押人A焦煤公司向第三人物流公司交付质押物，质押权人委托其对质押物进行监管）。因质押合同及委托监管协议合法有效，且质押物已按约定交付第三人监管，故质押担保措施依法设立并有效。又因质押人（主合同债物人）未支付质物监管费用，物流公司为实现其对质押人A焦煤公司享有的监管费用债权，存在根据委托监管协议对监管物进行留置的风险。若出现上述情况，根据“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”；“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”的规定，物流公司对被监管的质押物可行使留置权，优先于质权人H银行受偿。故若收购上述债权，在审查中建议提请受让人注意将债务人先清偿物流公司监管费用作为收购的前置条件。
四、不可移动文物抵押的风险提示
案例：某银行（债权人）向债务人发放2000万元贷款，债务人以二十栋房屋为债权人提供抵押担保措施，在法律尽职调查中发现其中有两栋抵押房屋（李某某旧居、老衙州）为省级文物保护单位，一栋抵押房屋（某某书院旧址）为国家重点文物保护单位。
以文物保护单位为主债权设定抵押，在审查抵押权是否合法时有效除了考量《物权法》及《担保法》关于抵押权的规定，还应依据《文物保护法》的规定对抵押担保的有效性作出审查。案例中涉及的抵押物为国家重点文物保护单位及省级重点文物保护单位。《文物保护法》第2条规定：“古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，根据它们的历史、艺术、科学价值，可以分别确定为全国重点文物保护单位，省级文物保护单位，市、县级文物保护单位”。文物保护单位是否可以作为抵押财产？
《物权法》第184条[4]及《担保法》第37条[5]对不可抵押的财产作出列举及兜底规定，不可设定抵押的财产包括：第一，土地所有权；第二，集体所有的土地使用权，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权除外，以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的其占用范围内的土地使用权除外；第三，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；第四，所有权、使用权不明或者有争议的财产；第五，依法被查封、扣押、监管的财产；第六，法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。根据上述规定可知，《物权法》及《担保法》未明确列举文物保护单位是不能抵押的财产，那么其是否属于“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”？
《文物保护法》第24条规定：“国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位，不得作为企业资产经营”；第25条规定“非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。非国有不可移动文物转让、抵押或者改变用途的，应当根据其级别报相应的文物行政部门备案”；第68条“有下列行为之一的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，没收违法所得，违法所得一万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；违法所得不足一万元的，并处五千元以上二万元以下的罚款：（一）转让或者抵押国有不可移动文物，或者将国有不可移动文物作为企业资产经营的；（二）将非国有不可移动文物转让或者抵押给外国人的；（三）擅自改变国有文物保护单位的用途的”。
根据上述规定可知：首先，对于不可移动的文物保护单位，判断其是否可以被设定抵押应先区分该不可移动文物的所有权[6]。国有的文物保护单位禁止抵押，非国有的文物保护单位可以设定抵押权，但该抵押权人不得为外国人。其次，用不可移动的非国有文物单位进行抵押时，应当报相应的文物行政部门备案。文物行政部门指的是国家文物局及国家文物局各地各级机构，如北京市文物局、广西壮族自治区文物处、云南省文化厅文物处、上海市文物管理委员会、厦门市文化局等，或法律法规规定的其他文物行政主管部门。再次，非国有文物单位抵押时，抵押物所有人负有修缮、保养，不得改变擅自改变文物原状的义务。
综上所述，在不良资产包收购的法律尽职调查及复核审查过程中，对抵押人采取不可移动文物单位作抵押的，应当注意审查：1.抵押合同对否合法有效？以房屋为例，除了抵押合同的常规性审查外，还应特别注意结合不动产权证审核该文物单位的权属是否为非国有？若为国有则抵押合同因违反了法律的强制性规定无效；应审查抵押权人是否为外国人？若抵押权人为外国人（包括自然人、法人和其他组织），则合同因违反法律的强制性规定无效。2.审查该抵押权人及抵押人是否办理抵押登记并向文物行政部门备案。
结语
金融机构债权形成不良的情形千差万别，其间所蕴含的风险也各有不同。在不良资产打包收购的项目中，法律尽职调查人员应特别注意对其中的法律风险作出判断并向投资人准确提示。笔者对不良资产包收购过程中出现的“抵押物被查封”、“主债务展期的保证责任”、“质押物被留置”、“不可移动文物抵押”四种情形的法律风险作出了分析和提示，以期为各位同仁的不良资产包收购法律事务的实践起到抛砖引玉的作用。
注释：
[1] 《金融资产管理公司资产处置管理办法(修订)》第2条的规定。
[2] 2012年6月，财政部联合银监会下发《金融企业不良资产批量转让管理办法》，明确要求“各省、自治区、直辖市人民政府原则上只可设立或授权一家地方资产管理公司，参与当地范围内金融企业不良资产的批量收购、处置业务”。
[3] 中国银行于1998年4月21日发布“关于印发《贷款风险分类指导原则》(试行)的通知”，对贷款分类作出规范。根据《贷款风险分类指导原则》第3条和第5条的规定，贷款可分为正常、关注、次级、可疑和损失五类。正常类贷款是指借款人能够履行合同，没有足够理由怀疑贷款本息不能按时足额偿还的贷款；关注类贷款是指尽管借款人目前有能力偿还贷款本息，但存在一些可能对偿还产生不利影响的因素的贷款；次级类贷款是指借款人的还款能力出现明显问题，完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也可能会造成一定损失的贷款；可疑类贷款是指借款人无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也肯定要造成较大损失的贷款；损失类贷款是指在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分的贷款。次级、可疑、损失三类贷款是不良贷款。
[4] 《物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”。
[5] 《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产”；第35条第五款规定：“列财产可以抵押……（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”；第36条第三款规定：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”。
[6] 不可移动的文物，其所有权分为国家所有、集体所有及私人所有三类。《文物保护法》第5条：“中华人民共和国境内陆下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有。国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变”；第6条规定“属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物，其所有权受法律保护。文物的所有者必须遵守国家有关文物保护的法律、法规的规定”。对于不可移动的文物单位，分为国有和非国有两类。
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