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根据我国《合同法》第二条之定义，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。对于银行来说，在对外经营过程中与客户之间就业务活动中的民事权利、民事义务进行约定的主要表现形式就是业务合同。银行和客户通过签署业务合同来确定双方已达成一致的意思表示内容，并根据业务合同中具体条款之约定约束合同履行过程中的己方行为或要求对方履行相应义务。另外，从银行目前对信贷业务合同使用的现状来看，银行出于内控管理和工作效率的考虑，其与客户之间的信贷业务合同绝大多数是以格式文本（由银行方制作）、书面合同书的形式存在，因此业务合同文本的制作和其中权利义务条款的设定是业务合同签署前的必备工作，此间的法律风险防范尤为重要。本节将主要从合同文本制作方面对其中具体的法律风险及其控制措施进行简要介绍。 一、合同法基本原则 银行业务合同作为合同的一种，同样受到《合同法》的约束，需要遵循有关合同法的基本原则。 （一）平等原则 平等原则是合同法的基本原则之一，在我国《合同法》中表述为：合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。这里的平等不是指事实上的平等，而是指当事人法律地位的平等；不是指实质平等，而是指机会平等。合同当事人的法律地位平等是贯彻合同自由原则的基础和前提，在不违反法律、行政法规强制性规灭。 （二）自由原则 根据合同自由原则，合同当事人有权决定是否订立合同，有权选择合同的相对方，有权决定合同的内容，有权选择订立合同的方式等，任何单位和个人不得非法干预。 （三）公平原则 合同公平原则主要是针对合同的内容而言的，即在有偿合同中，当事人设定的权利义务要对等。 （四）诚实信用原则 诚实信用原则是民事活动的基本原则。“诚实”要求民事主体进行民事活动时对他人以诚相待，没有欺诈行为；“信用”要求民事主体进行民事活动时要讲求信誉，恪守诺言，严格履行自己承担的义务，不得擅自毁约。 因此，银行在制作业务合同过程中，应充分考虑以上合同法基本原则，合法、合理地设定双方的权利、义务条款。 二、格式条款风险 根据《合同法》第三十九条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款的提供者预先将自己的意思表示表达出来，对方只能表示全部接受或不接受，若不接受只能选择不订立合同，不能要求前者对格式条款予以变更，如果根据对方要求变更的则该条款不再属于格式条款。含有格式条款的合同被称为格式合同，也可称为标准合同、定式合同。 银行的业务合同绝大多数都是采用银行预先拟制、统一制作、反复使用的合同书，属于典型的格式合同，因此在业务合同制作时应注意相关法律风险。 （一）权利义务设定应遵循公平原则，避免合同无效 《合同法》规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。因此银行在制作格式合同条款时，应尤其注意遵循公平原则，避免过于强调银行一方的利益，防止因免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利而引起格式条款无效的后果。 （二）采取合理方式提请客户注意相关重点条款 根据《合同法》规定，银行一方作为格式条款提供方，应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并应按照对方的要求对该条款予以说明。其中所谓“合理方式”，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第六条，系指“在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明”。 实践中，银行可以采取诸如加大字体、使用黑体字、斜体字、下划线等方式将需要特别提示客户注意的相关条款与其他条款予以区别，或者将有关提示性文字印刷在显眼处提请客户予以特别关注。需要注意的是，前述提示应在合同订立时作出，若在签署后再向客户进行提示则不视为银行已履行提示义务。 （三）对格式条款的不利解释 《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。” 因此，银行在制作业务合同过程中应尽可能做到合同条款内容明确、语言规范、逻辑严谨，避免出现前后矛盾或理解歧义。对于一些原则性规定、金融专业术语或在理解上容易产生歧义或意思表示模棱两可的条款，银行应尽可能在合同条款中予以详尽、明确的约定，用词务必精准，避免因在格式条款解释上与客户理解不一致而产生争议。举例来说，某家银行在连带责任保证合同中约定“若债务人不能按时足额归还借款本息，保证人承担赔偿责任”，而赔偿责任与连带保证责任在法律上并不等同，赔偿责任是一种补偿性责任，与银行实际上想要取得的连带责任保证是有区别的，若客户以此提出抗辩，银行将处于不利地位。又如，某家银行在外币借款合同中约定“执行利率为Libor（USD 3M）＋50bp”，但却没有对Libor（伦敦银行同业拆放利率）、3M（3个月）、bp（基点）进行定义或说明，虽然银行从业人员知道相关词语的含义，但普通客户并不一定能正确解读，若在3个月美元Libor利率的采集时点、加若干基点的单位与换算规则（加万分之几还是上浮百分之几）等方面客户理解与银行不一致，银行或将面临承受不利解释的风险。 （四）特别条款效力优于格式条款 《合同法》第四十一条规定：“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”银行应特别关注补充条款、特别约定条款相对于格式条款的优先效力。 对于补充条款、特别约定条款的填写与使用，银行相关部门应提供规范性的指导意见，防止基层机构因不当填写或不当使用补充条款、特别约定条款而导致对格式条款的修改并引起相应风险。 三、履行抗辩权的设定 所谓抗辩权，是指对抗对方的请求或否认对方的权利主张的权利。通俗地讲，合同法中的抗辩权即是法律赋予当事人在一定条件下“合法”地“不履行”合同义务的一种法定权利。 根据我国《合同法》规定，抗辩权共分三种，分别是同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。同时履行抗辩权，是指在合同中双方互负债务且没有先后履行顺序的，应当同时履行义务，当事人一方在他方没有作出履行之前，有权拒绝己方相应义务的履行。先履行抗辩权，是指合同中约定债务履行先后顺序的，在先履行一方未履行债务或者履行债务不符合约定的情形下，后履行一方有权拒绝乙方相应义务的履行。不安抗辩权，是指应当先履行的一方当事人有证据证明对方不能履行义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，有权中止履行合同义务。 对于银行来说，信贷类业务合同履行过程中若遇借款人或担保人出现风险情形，不安抗辩权行使得是否得当将在很大程度上决定银行信贷资产的安全。根据《合同法》第六十八条、第六十九条的规定，行使不安抗辩权必须满 足以下要求：（1）有确切证据证明对方有规定情形之一的（经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形）；（2）应当及时通知对方；（3）对方提供适当担保时，应当恢复履行。同时，若一方行使不安抗辩权中止履行后，且对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。换言之，不安抗辩权行使的最终结果是导致合同解除。而且，若主张行使不安抗辩权的一方没有确切证据就中止履行的，还应当承担违约责任。 实际上，严格意义上的不安抗辩权是合同法赋予合同当事人的法定权利，并非合同双方通过自行约定而设定的合同权利，其行使的前提条件相对严格，并需要通知对方并给予对方一定的合理时间用于恢复履行能力或提供担保，而且结果也只有解除合同这一种。特别是不安抗辩权行使的前提条件，即是否构成或达到《合同法》所称的经营状况恶化、转移资产、丧失商业信誉，法律并没有提供一个明确的、可供判别的标准，银行行使不安抗辩权容易引起争议，特别是担保人方面的异议。另外，合同解除后借款人承担的责任除返还本金和解除合同前已产生的利息外，若无特别约定，一般也只是赔偿损失。根据司法实践，往往会以6个月银行同期贷款利息为限，不利于银行利益的保护。 因此，银行应在业务合同制作过程中充分考虑相关条款的约定，将不安抗辩权的内容如客户违约情形、违约后银行可行使的措施等“细化”到合同条款中去，通过明确、具体的条款约定来规避简单运用《合同法》规定的不安抗辩权而可能面临的不利后果。比如银行可以将客户出现违反声明与承诺、贷款资金使用不符合约定、不配合银行贷后管理工作、涉及民事或刑事法律纠纷、他行贷款本息逾期、一定金额以上其他合同项下违约、保证人涉及法律纠纷、担保物被查封冻结、信用记录出现不良等情形约定为违约情形，并约定若客户出现任一违约情形时银行可采取提款申请、单方面改变贷款资金支用方式、扣划客户银行账户资金用于还贷、提前处分抵质押物等，通过合同约定提供多样性、多元化的债权保障措施供银行届时根据现实情况进行选择使用，加强对银行金融债权的保护，而不再是只能按《合同法》中不安抗辩权的规定，在满足相对较苛刻的法定前提下选择简单地解除合同来维权。 四、合同的相对性与关联性 合同相对性是指合同只对签署合同的当事人产生法律约束力，而对合同签署方以外的第三人不产生法律约束力。换言之，若银行要求某一主体承担一定的责任或履行一定的义务，必须与之签署合同，否则无权向其主张，同时该主体也没有义务来履行非本人签署的合同。比如，银行准备开展某笔存货质押业务，要求出质的存货交由专业仓储公司监管，但银行只与出质人签署了质押合同，却没有与专业仓储公司签署监管合同，此时即便在质押合同中约定了相关的监管条款（如监管要求、未尽监管职责的违约责任等），该专业仓储公司作为非合同当事人也不需要向银行承担任何责任。 另外，由于银行信贷业务风险控制手段的多样性，在一份融资主合同背后，往往存在着各类担保从合同或其他与风险控制措施相关的合同，常规的如最高额或非最高额的保证合同、抵押合同、质押合同，其他的如仓储监管合同、应收账款支付三方协议等。针对具体客户而言，前述合同将共同组成一套完整的业务法律文本，但由于合同相对性原则，各份合同只能约束具体签署方，故从银行业务管理角度来看，各份合同之间必须存在一定的纽带进行关联。因此，银行在设计业务合同时，应注意对合同关联性的考虑，尤其是主从合同关系，并设置相应的关联条款，如在非最高额担保合同中需要有联结具体融资主合同的条款，在仓储监管合同中需要有能关联到出质人、质物的条款，防止因各合同之间缺乏关联性而导致银行无法主张相关权利。 五、合同的体系与制作建议 银行业务合同在制作时应遵循一定的体例和格式要求，形成一套业务合同体系，以符合该银行的授信模式和风险管理控制要求。银行业务合同形成体系有诸多好处，如可理顺业务合同的逻辑结构、提高业务合同制作效率、方便日后维护管理等。 从体系上讲，大部分银行在制作业务合同时会从融资主合同和担保从合同两大主线进行划分，主要是考虑到担保合同对大部分融资业务的担保作用是相同的，应提高担保合同对各项业务的适用性，没必要每个业务品种都去制作一套配套担保合同。当然这也不是绝对的，如果某个融资业务品种所需要约定的担保人的义务、责任条款有别于其他业务品种，也是可以单独制作的。在以上大主线的划分下，其他业务文本等一般都可以依附于具体的业务品种或担保合同，从这两大主干上分枝开去，如应收账款支付三方协议可以对应应收账款质押合同、房地产项目资金监管协议可以对应项目融资借款合同。 从具体制作看，可以参考以下技巧。 （一）格式统一 合同的条款格式多种多样，比如有传统的逐条约定合同格式，有通用条款部分加专用条款部分的合同格式，虽然各种格式都能达到效果，但建议同一家银行内部的各业务合同应格式基本统一，整体协调。 （二）条款模块化 银行业务合同无论是融资主合同或是担保合同，均有不少条款是可以在多份业务合同中重复使用的。 条款模块化即是指对某项或某类合同具体约定制作统一、规范的文字表述，一般可用于两类情形：一是各份合同均有的必要条款，如客户对自身主体资格和签约能力的声明与承诺、纠纷管辖条款等；二是某一类合同中共同的条款内容，比如借款合同中借款人的违约情形列举项、公司借款合同中贷款资金使用方式的分类定义和具体要求、担保合同中人的担保与物的担保并存情形下的责任承担等。 条款模块化的好处是显而易见的：减少重复劳动，提高业务合同制作效率；行文格式统一，便于协调；方便合同管理，可通过替换模块化条款的方式确保修改的完整性和便利性。 （三）精简填写内容、优化填写方式 在格式合同中，人工填写的内容越多，越容易出现操作风险。一般而言，对于银行业务合同，在制作时除反映业务模式外，还需要考虑合同填写等实际业务过程中操作风险的防范，在不影响合同效力的情况下应精简填写内容，以降低出现人为错误的概率。 另外，对于填写方式也可以进行一定的优化，比如对于商务条款的约定，可只将可变的内容制作填写空格，对于不变的文字可以直接印刷在格式文本上；又比如对于一些根据具体业务选择使用的商务条款，可采取勾选预制选项的方式，而不建议手工填写大段文字内容。
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