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作者：余文唐（第三届全国审判业务专家，福建莆田中院专家咨询员、原审委会专职委员，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者） 转自：法学在线
【中文摘要】食品、药品是直接关系人体健康安全的特殊、重要的消费产品。最高法院已经以司法解释、指导案例、典型案例以及答复意见等多种方式，对食药知假买假纠纷的审理问题加以规范、指导。然而时至今日，地方法院仍然存在各行其是、同案异判的奇怪现象。本文所要析评的两个判决，就是这方面的鲜活体现。综观所析两个判决，需要加以分析探讨的法律问题主要有四个方面：一是食药知假买假人究竟是不是《消费者权益保护法》规定的消费者？二是应当如何正确适用食药司法解释中关于增加赔偿的规定？三是标签瑕疵构成与否的举证责任应当如何分配？四是化妆品知假买假纠纷能否予以十倍价款赔偿？第一方面的问题，本来在司法解释等最高法院的司法观点已经解决，但是鉴于目前的地方司法状况仍需予以明晰。而第二方面的问题，由于《食品安全法》已作多次修正，需要对法律适用问题加以分析。至于第三、四个方面的问题，则是由于法律规定和司法解释比较抽象原则乃至未予明文，是需要探讨的疑惑问题。
【中文关键字】食药安全；十倍赔偿
黄某禹向不同商家购买食品、化妆品，分别向福州法院、莆田法院起诉，请求商家予以十倍价款赔偿。福州中院于2018年5月28日，对黄某禹与某干果商行网络购物合同纠纷案（下称福州案件），以黄某禹知假买假不属于生活消费者等为由，作出终审判决（下称福州判决）：驳回黄某禹要求十倍价款赔偿的诉讼请求；莆田中院于2018年12月24日，认定黄某禹属于生活消费者，对黄某禹因与某化妆品公司、某淘宝公司网络购物合同纠纷案（下称莆田案件）作出终审判决（下称莆田判决）：商家应向黄某禹支付货款三倍的赔偿款。由于两个案件的原告都是黄某禹且系同类案件，而同年度同省两个中院的终审判决出现“同案异判”，必然令当事人对司法公信力产生怀疑。尤其是福州判决还被列为福建高院发布的“2018年度福建法院十大典型案件”之一，势必在本省范围内被当作同类案件审理的权威参考，而莆田判决以及其他相同判决则面临被质疑乃至再审改判的境地。因此，有必要对两案法律上的是非曲直加以探讨分析。 一、福州案件 福州中院“[2018]闽01民终4450号”判决书认定：2017年7月12日，黄某禹在淘宝网站上向淘宝商家某干果行购买了10份进口芒果干，价值650元。黄某禹收到上述产品少量品尝后，在大部分产品未进行食用的情况下，以该干果行上述产品及外包装不符合食品安全法的相关法律规定为由将其诉至法院，并要求十倍价款的赔偿。经查明，该干果行系经核准登记成立的预包装食品批零兼营的个人独资企业。福州中院认为，案涉芒果干包装上除食品名称外未对生产成分、配料、生产日期、保质期、原产地等其他事项予以标明，属于不符合食品安全标准的食品。《食品安全法》和《消费者权益保护法》的立法本意是保护购买商品目的是为生活消费而非牟利的普通消费者。案涉芒果干属于三无食品之情形，且该干果行在网络购物网页上已对案涉芒果干详情进行描述并有食品包装外观图片客观展示，可见黄某禹系明知案涉食品不符合食品安全标准而仍予以大量购买（一次性购买十包），并以食品不符合食品安全标准为由提起本案诉讼主张十倍价款赔偿，其购买行为显然不具有生活消费之目的，而存在以诉讼方式获取高额赔偿的牟利之目的，违反了诚实信用原则，故与《食品安全法》保护消费者的立法本意不符，不属于该法律所保护的对象，其无权主张十倍价款赔偿。判决：某干果行向黄某禹返还货款650元，驳回黄某禹十倍价款赔偿的诉讼请求。 二、莆田案件 莆田中院“[2018]闽03民终2070号”判决书认定：2017年10月2日，黄某禹通过淘宝网向某化妆品公司购买了“MAC魅可口红唇膏chili小辣椒see sheer西柚cockney草莓红ruby woo”6份，每份单价155元，卖家促销省93元，实付款837元。2017年10月7日，黄某禹收到上述化妆品后，该化妆品外包装上无中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。现涉案商品均留存在黄某禹处。2017年10月20日，黄某禹向法院提起诉讼，请求十倍价款的赔偿。另查明，黄某禹因网络购物合同纠纷向法院提起的诉讼案件共计6件。莆田中院认为，根据相关法律及司法解释规定，在食品、药品、化妆品领域，无论购买者主观意图为何，只要购买的商品存在质量问题，均应依法受到保护。本案中，黄某禹虽多次购买类似商品，基于类似理由向法院提起多起民事诉讼，但黄某禹并未将所购商品用于再次销售经营，某化妆品公司对黄某禹不属消费者的抗辩理由缺乏法律依据，不能成立。化妆品虽不属于药品，但其性质与药品类似，可参照适用药品知假买假的规定。因《药品管理法》、《食品药品纠纷若干规定》对药品知假买假十倍赔偿并无规定，故应适用《消费者权益保护法》第五十五条关于价款三倍的惩罚性赔偿条款。某化妆品公司隐瞒案涉化妆品的真实情况进行销售牟利，应当认定该行为存在欺诈。判决：某化妆品公司向黄某禹支付货款三倍的赔偿款。 三、法律辨思 食品、药品是直接关系人体健康安全的特殊、重要的消费产品。最高法院已经以司法解释、指导案例、典型案例以及答复意见等多种方式，对食药知假买假纠纷的审理问题加以规范、指导。然而时至今日，地方法院仍然存在各行其是、同案异判的奇怪现象。本文所要析评的两个判决，就是这方面的鲜活体现。综观前揭两个判决，需要加以分析探讨的法律问题主要有四个方面：一是食药知假买假人究竟是不是《消费者权益保护法》规定的消费者？二是应当如何正确适用食药司法解释中关于增加赔偿的规定？三是标签瑕疵构成与否的举证责任应当如何分配？四是化妆品知假买假纠纷能否予以十倍价款赔偿？第一方面的问题，本来在司法解释等最高法院的司法观点已经解决，但是鉴于目前的地方司法状况仍需予以明晰。而第二方面的问题，由于《食品安全法》已作多次修正，需要对法律适用问题加以分析。至于第三、四个方面的问题，则是由于法律规定和司法解释比较抽象原则乃至未予明文，是需要探讨的疑惑问题。 （一）知假买假人是否为生活消费者 《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”对于这里的消费者，虽然学界有应当限于生活消费者还是包含经营消费者之类的争议，地方法院判决也存在判决不一的状况，然而最高法院对此则持宽松解释、谨慎限制的态度。最高法院在回复《中国消费者报<http://www.360doc.com/content/19/0116/15/819919_809255826.shtml>》采访函时表示：“消费者是一个相对的概念，消费者是相对生产者、销售者而言的，凡是与生产者或经营者进行交易，从他们手中购买商品，除非其自身也是经营者外，应被看作是生活消费，其身份应当被认定为消费者。对于消费者的概念应当作广义的理解，法律并未明确规定知假买假者不属于消费者。”对于食药知假买假，《食品药品纠纷若干规定》（法释[2013]28号）第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。” 最高法院于2014年1月26日、3月12日发布的“指导案例23号：孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”、“维护消费者权益典型案例之四：吴海林诉朱网奇消费者权益保障纠纷案”，分别肯定了在食品、药品方面，知假买假的消费者能够获得《消费者权益保护法》所规定的惩罚性赔偿。而最高法院办公厅2017年5月19日《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（法办函[2017]181号）表示：“不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域”，在普通消费产品领域“不支持这种以恶惩恶，饮鸩止渴的治理模式。”同时指出：“目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。我们将根据实际情况，积极考虑阳国秀等代表提出的建议，适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。”可见，在前揭两个判决中，莆田判决关于黄某禹知假买假仍属于生活消费者的认定，是符合司法解释等最高法院司法观点的。 （二）食品售假增加赔偿的排斥情形 《食品安全法》自2009年2月28日获得通过之后，先后于2015年4月24日、2018年12月29日作了两次修正。2009年版的《食品安全法》第九十六条第二款规定，“生产不符合食品安全标准的食品或销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”据此，只要是食品制假或故意售假的，食品消费者都可以请求增加十倍价款赔偿。而2015年版和2018年版的《食品安全法》第一百四十八条第二款，在2009年版第九十六条第二款的基础上增加：“或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”据此，属于本条但书规定的标签瑕疵，对消费者不予增加赔偿。而构成标签瑕疵需要符合两个条件：一是标签不符合食品安全标准不影响食品安全；二是标签不符合食品安全标准不会对消费者造成误导。两者必须同时具备，缺一即可增加赔偿。 《食品药品纠纷若干规定》出台于2013年，其第十五条关于“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”的规定，是对2009年版《食品安全法》第九十六条第二款规定的解释。因此，在适用《食品药品纠纷若干规定》第十五条规定时，还需要结合行为时《食品安全法》关于增加赔偿的规定。适用民事法律的规则为：实体法适用行为时法，程序法适用裁判时法；中间行为适用中间时法，跨法行为适用行为终了时法。前揭福州案件发生于2017年，且不存在跨法行为，其行为时法/中间时法应为2015年版《食品安全法》。因此，前揭福州案件中的三无食品如果仅仅是标签瑕疵，自然应当依法判决驳回黄某禹的十倍价款赔偿的诉讼请求。而福州判决并未对案涉三无食品是否只构成标签瑕疵，即其“三无”是否不影响食品安全且不会对消费者造成误导进行认定。 （三）标签瑕疵构成与否的举证责任 修正后的《食品安全法》第二十六条规定：“食品安全标准应当包括下列内容：……（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；……”据此，违反这一规定的三无食品本身，就是不符合食品安全标准的食品。但因标签、说明书不符合法律要求的不符合食品安全标准的食品，与不安全食品是两个不同的概念。前者是形式上即食品标签上不符合安全食品的标准，后者则是实质上即食品本身不安全。因此，三无食品未必都是不安全食品，也可能仅仅是《食品安全法》第一百四十八条第二款但书所指的标签瑕疵。经营只是标签瑕疵的食品不适用增加赔偿的规定，经营除此之外的三无食品应当支持购买者增加赔偿的诉讼请求。那么，谁应该对三无食品只是标签瑕疵承担举证责任？答案是：经营者。其根据是：《消费者权益保护法》第二十三条：“产品质量瑕疵出现争议，由经营者承担举证责任”；《食品药品纠纷若干规定》第六条：“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。” 进一步的问题是，经营者应当如何证明其经营的三无食品只是标签瑕疵？可否仅以产品合格证来证明其经营的食品属于安全食品？产品合格证只是生产者为表明出厂的产品经质量检验合格且对其产品质量作出的明示保证，并不足以证明销售给购买者的产品一定合格。这就涉及到购买者购买到的食品是否安全的鉴定需由谁来申请的问题。一种比较典型的做法是举证责任轮换：购买者首先负责三无食品的初步举证责任，接着由经营者以产品合格证证明其经营的食品属于安全食品，再由购买者承担食品不安全的举证责任。应该说，该做法有一定的合理性，减轻了经营者的举证负担。然而，与《消费者权益保护法》第二十三条和《食品药品纠纷若干规定》第六条的规定不甚符合。因而基于严格司法的立场考虑，还是应当坚持“经营者对于食品标签、说明书瑕疵不影响食品安全，以及不会对消费者造成误导承担举证责任。”而福州判决直接将食品不安全的举证责任分配给食品购买者黄某禹，这显然有着举证责任分配不当之虞。 （四）药品售假能不能予以十倍赔偿 在莆田案件中，黄某禹知假买假的对象是化妆品。《食品药品纠纷若干规定》第十七条第一款规定：“消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定。”在这里，并无指明化妆品、保健品等产品的纠纷究竟是参照食品纠纷的规定还是药品纠纷的规定。而《食品药品纠纷若干规定》虽然总体上是关于食药纠纷的共同规定，但其第十五条则是单独对食品售假增加赔偿的规定。那么，化妆品纠纷可否适用该第十五条关于十倍价款赔偿规定？该第十七条第一款的规定极易使人认为：既然没有限定参照食品还药品的规定，就是都可以参照《食品药品纠纷若干规定》中的所有规定。而在笔者看来，化妆品纠纷应当参照药品纠纷的规定。这可以从化妆品药品的监督部门均为卫生行政部门而判断，而卫生行政部门只是在其职责范围内负责食品安全监督管理工作。何况化妆品属于外用产品，与外用药品的使用方式相似，而食品只能食用而无外用功能。 可见，化妆品知假买假纠纷应当参照药品知假买假纠纷而适用法律。但是不论是《药品管理法》还是《食品药品纠纷若干规定》，均无药品知假买假增加赔偿的规定。那么，这是否意味着化妆品知假买假的增加赔偿就于法无据了？当然不是！在这种情形下，需要启动普通法规定的备用功能：在特别法没有规定时，应当适用普通法规定。而这个普通法规定就是《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”需要指出的是：该规定的适用前提是经营者“有欺诈行为”。而判断“欺诈”与否，原则上应以普通人的认识能力为标准，而不应以特定购买者的主观认识为判断。如此，化妆品知假买假的增加赔偿，应如莆田判决那样：认为十倍价款赔偿于法无据，但应支持三倍价款赔偿之诉讼请求。
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