安杰视点│终结互联网竞争的丛林法则 — 新《反不正当竞争法》视野下的竞争规制

chialeewei 2019-02-19

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背景

2017年11月4日经全国人大修改通过的《反不正当竞争法》修正案（以下简称“新法”）已于2018年1月1日起正式施行。这是《反不正当竞争法》自1993年生效以来的首次修订。本次修订涵盖多方面的法律问题，如混淆行为（第6条）、商业贿赂（第7条）、虚假或引人误解的商业宣传（第8条）、侵犯商业秘密（第9条）、非法有奖销售（第10条）、传播虚假或误导性的信息（第11条）以及通过技术手段进行的与互联网相关的不正当竞争（第12条）。

特别值得关注的是，修订后的《反不正当竞争法》中专设一条处理互联网领域的不正当竞争行为，以应对日益错综复杂的互联网竞争问题。随着互联网竞争的白热化和互联网商业模式的不断迭代更新，互联网企业短兵相接，在多个不同领域展开各种形式多变、激烈对抗的竞争。但是，修订前的《反不正当竞争法》相关规定过于原则，难以适应数字时代竞争方式新颖多样的环境。互联网企业间的竞争争议不断，诉讼案件频发，互联网企业竞争手段正当与否的界限较为模糊，互联网世界的竞争秩序似乎已让位于弱肉强食的丛林法则。

新法应运而生。如何最大限度地运用新法争取及维护企业的合法商业利益成为互联网企业亟待考虑的竞争战略问题。如何正确适用新法引导和促进互联网领域的公平竞争，推动新经济发展也日益成为执法机构的重要课题。

本文将着重分析数字时代特有的不正当竞争，结合过往司法判例及新《反不正当竞争法》第12条的解释，分析第12条在实践中将如何适用以及对互联网领域竞争的影响。

既有判例的经验归纳

在《反不正当竞争法》的修订过程中，新法第12条无疑是最具争议性的条款之一。尽管有观点认为该“互联网专条”为互联网行业的公平竞争提供了充分保护，但是在发展变化极为迅速的数字时代，想要依赖第12条规制所有种类的不正当竞争行为仍然困难重重。

第12条阐明了认定与互联网有关的不正当竞争的标准，并对法院现有的司法实践作了总结性列举。虽然修订前的《反不正当竞争法》中没有专门的互联网不正当竞争的规定，但法院根据修订前的《反不正当竞争法》第2条创制了一系列法律原则以分析和认定互联网不正当竞争行为。第2条原则性地规定了不正当竞争的一般含义，即禁止扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者合法权益的行为。

新《反不正当竞争法》第12条禁止网络产品经营者实施某些被认为构成不正当竞争的行为，其核心在于要求互联网企业不得妨碍竞争对手的合法运营或限制消费者选择权。

第12条明确规定，经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守《反不正当竞争法》，同时规定经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施四种妨碍或破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为（三种特定行为和一项兜底条款）。

第一种禁止的不正当竞争行为是，未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接或强制进行目标跳转。例如，在百度诉青岛奥商一案中，法院查明奥商公司利用技术手段，未经允许强制弹出与百度一般搜索结果密切相关的广告内容，诱使百度搜索用户点进广告页面，由此损害百度公司的合法商业利益。法院认为奥商公司的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，阻碍其他经营者正常经营，损害了他们的合法利益。

第二种禁止的行为是误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务。在腾讯诉搜狗一案中，搜狗拼音输入法通过弹出“输入法修复”窗口来引导用户删除语言栏中QQ拼音输入软件（腾讯经营的产品）的快捷方式，导致用户无法使用QQ拼音输入软件。这一行为被法院认定为不正当竞争。

第三种不正当竞争可能是最富争议的，即恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。然而，新法并未对恶意不兼容作出任何具体的解释。此类颇具争议的不兼容问题可以追溯到奇虎360诉腾讯一案。本案中，腾讯公司强迫其用户在腾讯的即时通讯软件QQ和奇虎360的杀毒软件中进行二选一，选择使用QQ的用户将不能再使用360杀毒软件。从新法的角度来看，故意实施的、特定有针对性的并损害其他经营者交易机会的不兼容措施可能会被认定为不正当竞争。此外，还有专家认为该不兼容条款的立法本意旨在促进资源共享，但却可能无意中导致限制竞争和创新的后果。通常而言，经营者可以自由地采取故意不兼容策略来与其他竞争对手进行竞争。苹果公司就是一个采取“不兼容”的独立封闭系统的生动范例。因此，未来执法机构或法院应当澄清恶意不兼容与正当不兼容之间的界线。

考虑到飞速发展变化的互联网行业所带来的挑战，新《反不正当竞争法》第12条第四款规定了规制不正当竞争行为的其他条款（即兜底条款）。根据该兜底条款，经营者不得实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

总的来说，新法反映了当前的技术进步，并吸收了法院在过往的司法实践中做出的突出贡献。

第12条的固有缺陷和未来发展

由于数字时代快速更迭的技术和激烈的竞争，在互联网不正当竞争中，新法第12条所明确禁止的前三种不正当竞争行为似乎正日益过时，而更多新型的互联网不正当竞争行为并未在新法第12条中明确界定。

出现这一现象部分是因为第12条存在固有的局限，即在文字表述上过于强调技术干扰。不论是链接的插入或跳转，还是非法修改或卸载软件，其最终都会导致某个经营者因技术干扰而受到直接损失。换言之，一个经营者可以通过直接损害其他经营者的产品或服务的利益来获得利润。但在实践中某些不正当竞争行为（如数据抓取）可能不会直接对其他经营者的产品或服务造成消极影响。

这些相对传统的互联网不正当竞争争议减少的另一个原因在于法院判决的威慑力以及互联网行业中商业模式的创新。一旦某个重要的司法判决做出，市场就会迅速地做出回应并调整其相应的行为及商业模式。这也解释了为何在优酷诉金山，爱奇艺诉聚网视等一系列不正当竞争案件之后，网络视频广告过滤软件就变得十分少见。其主要原因就在于法院将这类广告过滤行为认定为不正当竞争。但例外的是，在最新的腾讯诉世界之窗案中，朝阳法院认为，非直接获取、非单一针对性、不具有主观故意的广告过滤不构成不正当竞争。

当然，那些旨在劫持流量的软件干涉不会很快消失。不论对于正当竞争或不正当的竞争而言，互联网时代最重要的竞争仍然是流量竞争。浏览量或访问量目前是、且未来也将是互联网行业中的关键竞争性资源。同时由于互联网流量的增长率日益下降，而数据资源的重要性迅速提升，目前的网络竞争趋势是从单纯的流量竞争转向数据抓取或内容上的搭便车行为。

最近的一些案件即印证了这一趋势。在新浪微博诉脉脉一案中，法院认为未经用户同意及新浪微博的授权，脉脉不得抓取微博平台上的公共数据并进行技术匹配以促进其自身的服务。因此脉脉的行为构成不正当竞争。法院甚至确立了一项极富争议的“三重授权原则”。这意味着除了用户对微博数据收集的最初授权和微博对脉脉数据收集的授权之外，脉脉要收集用户在微博平台上的个人信息还需要用户知情且直接许可。但这一原则的问题在于持有数据的平台本就没有分享其数据资源的动机，而这一原则可能过度压缩了数据分享的空间及其后续发展，因此对于鼓励市场形成健康的数据互联生态系统是不利的。

总而言之，就认定某一特定行为是否会导致不正当竞争而言，理解互联网行业的特点至关重要。可以预见，未来数据竞争会在互联网不正当竞争中占据主要地位。

“合理分析原则”的应用

互联网领域竞争的另一个特点是不正当竞争和正当竞争之间的界线变得模糊不清，保护互联网行业创新的重要性正在上升。互联网领域中对不正当竞争行为的认定涉及到促进技术创新和保护合法权益之间的谨慎平衡，这对于执法是一个挑战。

然而，新《反不正当竞争法》并未规定一个详细的、可适用的标准来认定某一特定行为是否构成不正当竞争行为，尤其是对那些有争议的竞争行为。在这一意义上，如何认定不正当竞争行为仍然需要司法实践的进一步阐释。虽然法院已经基于交易机会的丧失等因素构建了诸多理论，但涉及到那些纷繁复杂且飞速变化的网络竞争情况仍需要更加全面而详细的竞争分析。

笔者认为，认定互联网领域不正当竞争行为应该采用“合理分析”的原则，正如在反垄断案件中所通常适用的。合理原则的核心在于评估实际或潜在的对竞争的损害是否可能胜过实际或潜在的促进竞争效果。一般来说，不正当竞争行为的界定应当考虑下列三个因素：（1）其他经营者的合法权益是否受到侵犯；（2）消费者利益是否受损害；以及（3）竞争秩序是否受到消极影响。“合理分析原则”将进一步要求法院考虑是否有任何积极福利可以归因于涉案的相关行为。

以数据抓取为例，妥善评价其合法性是有一定难度的。一方面，数据抓取者可能侵犯了其他经营者的竞争性资源，但这也可能同时带来创新。另一方面，如果这类数据被认为构成有效竞争的关键设施，则那些拒绝分享数据的经营者可能构成恶意不兼容。因此，“合理分析原则”的使用可能对未来的反不正当竞争案件非常关键。

大众点评诉百度案是最近一起运用“合理分析原则”的先例。在本案中，百度地图利用技术手段从大众点评的网站抓取了许多评论信息，且百度地图的搜索会展示这些评论，尽管它还附有这些评论的原始链接。法院认为，尽管百度地图在一定程度上丰富了其用户的选择，但它的不合理之处在于没有采取对大众点评损害最小的措施。另外，百度的垂直搜索服务实质性地替代了来自大众点评的评论，不仅对大众点评的利益造成损害，还抑制了大众点评对内容提供服务进一步投入的动机，因此妨碍了市场竞争秩序。