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“大数据加网格化”方案在疫情防控中的积极贡献，令全社会对于数据资源的利用和数据能力的开发印象深刻，也对互联网平台在下一步的疫情防控和经济重振中的角色寄予厚望。在线下活动尚未能够全面展开之时，通过线上平台进行办公、交易、信息交换、资源整合，成为激活经济的重要途径之一，而拥有优质数据、充沛流量、顺畅通道的大型互联网平台，也持续在这一过程中提供基础服务和全面保障。平台通过技术进行赋能的“健康码”机制，也在识别身份、风险分层上对于有序复工产生了十分重要的推动作用。 不过，新的治理机制和业态发展，也产生了新的冲突，见诸报端。在媒体的报道中，我们看到了健康码在政府、企业、个人的合力下被推出并广泛应用，但同时也看到在不同平台、技术系统中的冲突和互不兼容。这样的互不兼容有可能是因为客观的技术问题造成，也很有可能是平台之间主观上的互相排斥，在舆论和民众的视野里，这种排斥时常会被贴上“封杀”“屏蔽”等标签。除此之外，随着疫情而兴起的线上办公业态发展，也引发了对于平台间的不兼容的关注，比如近期有媒体报道，在微信这一开放社交平台上，“飞书”“钉钉”等与“企业微信”构成竞争的产品，称其数据交换和内容分享遇到了阻碍，没有与微信自家产品一视同仁，一时之间也导致了“封杀”的声讨。甚至有媒体整理出了“微信七年封链史”，回顾了微信历年来对淘宝、快的打车、抖音、钉钉、多闪、飞书等应用的“封杀”历史以及背后的利益博弈。 从微信的角度看，在自家平台上屏蔽掉一些链接、信息、内容，有相当一部分是出于平台治理责任的必要，比如内容生态治理和合规的需要等，同时也包括对于良好用户体验的维护。为了表明本意，微信先后出台一些平台规范性文件，来说明信息管理和封禁的规则和原因。这些文件包括2016年的《外部链接内容管理规范》，2018年的《关于进一步升级外链管理规则的公告》、2019年的《关于近期诱导违规及恶意对抗的处理公告》、《关于利诱分享朋友圈打卡的处理公告》，以及2019年10月28日发布的最新版《微信外部链接内容管理规范》，最新的管理规范也被称为是“史上最严”。 通过平台规则来治理平台内各方主体的内容传播和其他行为，是目前互联网平台进行治理的常态。其他类型的平台，如电子商务平台、搜索引擎平台、音视频平台，多年来都逐渐建立起调整和管理平台上各方主体的规则体系。在《电子商务法》里面还规定电子商务平台有建立规则制度的义务，并对其制定、修改、执行等都进行了规范，保证规则本身及其运行的公平公正公开。 如果管理平台内容的行为有其正当性，为什么舆论和民众对于“封杀”行为总是带有特定的情绪呢？在竞争法的视角下，“封杀”行为是属于平台经营管理的自治权范围，还是具有“不正当”的属性，从而需要在法律上做出否定的评价？ 在《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）视野下讨论封杀行为正当性，首先需要讨论“互联网专条”（即第十二条）中规定的几种行为模式是否适用，分别是：误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。如果不能直接适用这些具体规定，也有可能构成违反该法第二条关于自愿、平等、公平、诚信的一般原则和商业道德的规定。 首先，反法中规定的“误导、欺骗、强迫”用户的情况是否存在，这种情况可以被归纳为是使用不正当手段违反用户的意志。现实中，商业竞争意义上的“封杀”行为，很可能没有办法以平台正常管理依据的“合规”“用户体验”等理由来完全解释，而是带有任意性，对不同的产品和服务产生歧视待遇。如果“封杀”的原因，和互联网平台宣称的原因存在不一致，就有可能存在“误导、欺骗”甚至“强迫”用户的情形。如果“封杀”行为导致用户修改、关闭、卸载其他产品或者服务的后果，则无疑可以适用该项规定；即使最后没有造成这些后果，那么，也有可能构成“其他妨碍”行为，或者因为具有一般意义上的行为不正当性，被认定为违反反法第二条原则条款。 其次，“恶意不兼容”的认定在“封杀”类行为中亦有适用的可能性。固然，互联网平台对于其他产品和服务难言有一般性的兼容义务，但是构成“恶意”的不兼容行为，亦应禁止。对于“恶意”的认定，可以引入对于行为正当性的一般考察，如带有违反用户意志、违背诚实信用原则、以故意损害他人为目的等常见的不正当属性，则认定为“恶意”应无法律上障碍。至于有主张，“恶意不兼容”需要以具备市场支配地位为前提，只能认为是一种学说，而并非反法条文所包含的本意。 最后，依据反法第二条原则条款来认定“封杀”行为的正当性，亦是一种路径。通过对“封杀”行为具体场景的整体考察，识别其中存在的正当和不正当因素，一方面避免随意向一般条款逃逸，但另一方面也要承认，反法原则条款在互联网领域维护正当市场秩序的贡献无法抹杀。例如，如果实施商业“封杀”行为的互联网平台，并没有坦然承认自己的行为是出于商业利益，而强调自己是在根据规则行事，包括为了改善“用户体验”等的目的，则有可能违反诚实信用原则。如果平台本身是一个封闭系统，并且充分披露，比如苹果系统一开始就明示，自己并不会向安卓系统兼容，那么用户可以自行做出理性的选择。但是，如果公开展示的是一个开放、公平、规则完善的系统，但是实际上却可能时不时需要面对互联网平台在规则之外的举措，那么，“封杀”行为是否符合诚实信用原则，就有可能受到质疑。 当然，“封杀”行为也可能在《反垄断法》的视野下进行考察，除了判断平台的市场支配地位之外，也要考虑平台对于特定产品或服务的“封杀”是否影响到了整体的竞争秩序和社会福利。垄断行为的认定需要考虑具体的事实依据和规则如何具体适用，在互联网领域，传统的行为模式和概念体系需要被刷新，构建符合互联网经济模式和用户习惯的新型分析思路，亦是共识。例如，必需设施原则、拒绝交易行为的认定等，都十分有必要结合互联网平台经济的特征进行重构，以免削足适履，导致反垄断法在互联网领域长期无法产生令人信服的适用实践。 （刘晓春 中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任） |
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