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腾讯研究院 2017-11-07
曾雄 2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订通过《反不正当竞争法》，并由中华人民共和国主席令第七十七号公布，自2018年1月1日起施行。 《反不正当竞争法》是我国市场经济法律体系中的一部重要法律，该法自1993年颁布实施至今，已经有二十多年了，由于我国经济社会发展的变化，新的业态、商业模式不断出现，实践中出现一些关于反不正当竞争行为的新情况和新问题，此次通过的修订后《反不正当竞争法》很好地回应了这些变化，进一步完善了不正当竞争行为的规制规则。 从法律条文的变动情况看，原《反不正当竞争法》共33条，修订后《反不正当竞争法》共计32条，其中保留原条款3条，删除12条，修改19条，新增10条，变动不小。 从法律条文的修订内容看，具有“辞旧迎新”的特征。所谓“辞旧”主要指删除了旧法中关于规制排除、限制竞争行为的条款，将包括公用事业单位排除竞争、行政垄断、企业以排挤竞争者为目的的低价倾销、捆绑销售以及串通投标等行为交由反垄断法或招标投标法等法律规制，同时为了与新的广告法、新的商标法等法律衔接，对虚假宣传、混淆行为等的规定也进行了处理，其他法律已经做了规定，新的反不正当竞争法就不再做规定了。 这有助于理顺反不正当竞争法与其他法律之间的关系，避免法律之间的交叉重叠甚至不一致，保持了法律规定的协调一致，同时为企业的合规提高了确定性。 所谓“迎新”主要指新增了若干有亮点的条款，如修订后《反不正当竞争法》第十二条的互联网专条，以概括加列举的形式对互联网相关的不正当竞争行为进行了规制，由于考虑到互联网技术及商业模式发展迅速，还增加了兜底条款以适应实践发展之需。 还有第六条第三项和第八条分别关于混淆和虚假宣传的条款都增加了涉及互联网、电子商务的新内容，具有鲜明新经济的时代特征。 再如第二十五条关于经营者违法行为的处罚减免条款，其鼓励违法的经营者主动纠错，并对情节轻微并及时纠正，且没有造成危害后果的进行豁免处罚，该条款充分体现了反不正当竞争法的目的在于保护公平竞争的市场秩序，而非为了处罚企业。 一、修法过程中出现较大争议的 若干条款回顾 （一）滥用相对优势地位条款未采纳 修法过程中有多个条款引起了社会广泛关注和讨论，其中一条是滥用相对优势地位条款。《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）新增了规制滥用相对优势地位的条款，该条款禁止经营者利用相对优势地位实施包括限定交易、滥收费用以及附加其他不合理交易条件的不公平交易行为，虽然该条款对相对优势地位进行了定义，但是判断标准比较模糊。该条款争议较大，主要存在以下几方面的问题： 首先，滥用相对优势地位的条款本身容易被滥用。由于相对优势地位的判断标准模糊，合同中的任何一方均在某种程度上有相对于另一方的优势地位。而且，交易当事方可能借用滥用相对优势地位条款为其背弃合同、违反诚信提供借口，如在履行合同过程中发生纠纷后，违约方可能为了逃避违约责任，以对方滥用了相对优势地位为理由。 其次，《反垄断法》中规制滥用市场支配地位的规定容易被架空。如果将滥用相对优势地位条款规定于《反不正当竞争法》中，就不需要界定相关市场，不需要考虑市场份额与市场结构，也不需要评估竞争效果，可能导致滥用相对优势地位条款的过度适用。近年来，韩国竞争执法机构在执法过程就出现从滥用市场支配地位向滥用相对优势地位“逃逸”的问题。 再次，可能对企业的经营活动造成不当干扰。滥用相对优势地位的概念模糊、判断困难，容易导致经营者在经营活动中难以预见其行为的合法性。 最后，充分运用现有法律可以解决可能存在的滥用相对优势地位的问题。现代民法对于诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则的重视，对于欺诈、胁迫或乘人之危、显失公平、情势变更等制度的规定，均在一定程度上对一方利用其优势地位损害另一方利益的行为提供了救济的可能。 考虑到滥用相对优势地位条款的争议较大，立法机构多次调研和召开研讨会，广泛征求学者和企业的意见，综合考虑各方面因素后将该条款删除，这充分体现了民主立法和科学立法的原则，同时也体现了立法机构对有争议的法律条款采取审慎对待的态度。 （二）搭售条款最终未被保留 在修法过程中，《反不正当竞争法》（修订草案）新增了之前被删除的搭售条款，这引起了很大争议。如果加入此条款，可能产生如下问题： 首先，该条款会与《反垄断法》中规制具有市场支配地位的企业进行搭售的条款相冲突。两部法律都对搭售进行规制，将引起法律适用的混乱，增加企业合规的不确定性。而且新的消费者权益保护法也对搭售有规定，其已经保障了消费者自主选择的权利。 其次，该条款规定的“购买者意愿”判断标准不合理，与《反垄断法》的规定不衔接、不一致。依据《反垄断法》，企业具有市场支配地位后，实施搭售行为排除、限制了竞争，才违法，而且搭售很多时候是有效率的，因而需要综合考虑其可能的负面效果和正面效果，不宜从形式上进行简单判断，该条款仅从“违背购买者意愿”为标准来认定搭售是否违法，适用门槛过低，合理性不足。 最后，可能干预正常的市场交易活动。从经营者的经营权利来讲，对于不具有市场支配地位的经营者应该允许其自主设置交易条件，购买者如果不愿意接受该条件，可以选择与其他经营者进行交易，对这种正常的市场行为，法律不宜过多干预。 立法机构综合考虑各方面因素，经过严谨细致的分析，最终删除了搭售条款。 （三）行政机关认定不正当竞争行为的条款得以删除 在修法过程中，《反不正当竞争法》（修订草案）新增规定“对经营者违反本法第二条规定，且本法第二章第六条至第十四条和有关法律、行政法规未作明确规定，严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为，由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见，报国务院决定。”该条款引起了较大争议，主要存在对行政权力扩张的担忧，由于不正当竞争行为属于民事侵权行为，不宜授权行政机关对未明确列举的不正当竞争行为进行认定[1]，删除该条款充分体现了对行政执法采取严格的职权法定原则。 二、修订后《反不正当竞争法》的 重点条款解析 （一）建立反不正当竞争工作协调机制的条款 修订后《反不正当竞争法》第三条规定了建立反不正当竞争工作协调机制。《反垄断法》第九条规定了“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作”，由于反垄断执法由三家机构执行，为了更好地协调执法工作，《反垄断法》规定了协调机制，相关重大问题可以通过反垄断委员会进行沟通协调解决。 特别是在发布不久的《公平竞争审查制度实施细则》（暂行）中规定了国家发展改革委、国务院法制办、财政部、商务部、工商总局会同有关部门，建立公平竞争审查工作部际联席会议制度，统筹协调推进公平竞争审查相关工作，这种跨部门的协调机制有助于解决涉及多部委工作职责的事项。 可以说，《反不正当竞争法》一定程度上借鉴了反垄断法的相关规定，建立反不正当竞争工作协调机制。不过，目前暂未设立专门的协调机构，相关协调规则有待细化，这都有待于未来实践的推动。 （二）行业组织应加强行业自律的条款 修订后《反不正当竞争法》第五条新增规定“行业组织应当加强行业自律，引导、规范会员依法竞争，维护市场竞争秩序”，此规定强调了行业协会应在市场竞争秩序的维护中发挥积极作用。 值得注意的是，《反垄断法》第十一条也规定了“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”，而且第四十六条还规定了针对行业协会的惩罚机制，即规定行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，可以处五十万以下的罚款，情节严重的，还可以被撤销登记。 在反垄断执法中，有不少行业协会非但没有发挥加强行业自律、依法竞争的作用，反而在企业从事违法垄断行为时起到组织带头的作用。反垄断执法机构查处了大量涉及行业协会的垄断协议行为，有些行业协会甚至屡次违法，如国家发展改革委指导浙江省物价局查处的杭州市富阳区造纸协会组织17家造纸企业实施价格垄断案，富阳区造纸协会曾从事类似违法行为被处罚过，因此次再犯被依法撤销登记。 虽然《反不正当竞争法》与《反垄断法》保护的具体法益有所差异，但都强调行业协会应在市场竞争秩序的维护中发挥积极作用，而不是起相反的作用。不过，《反不正当竞争法》中没有规定类似的处罚机制。 （三）混淆条款 修订后《反不正当竞争法》第六条进一步明确了混淆行为的概念，将 “引人误认”作为核心的判断标准。对于擅自使用他人的标识做出了相应地限定，即要求该标识在相关领域有一定的影响。而且，该法律条文对混淆的对象规定得细致，以括号内注释的方式解释了企业名称、姓名的具体含义，如企业名称包括了简称和字号等，姓名包括了笔名、译名、艺名等。除了具体的列举外，还增加了兜底性的条款，使得禁止混淆行为的规定在实践中涵盖的范围更广泛。 （四）商业贿赂条款 修订后《反不正当竞争法》第七条以列举的形式对商业贿赂对象作了进一步明确，包括交易相对方的工作人员以及受交易相对方委托的单位和个人，还有利用职权和影响力影响交易的单位和个人。另外，还规定了经营者的工作人员进行贿赂的，应当视为经营者的行为，除非能够证明工作人员的贿赂行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关。 （五）虚假宣传条款 修订后《反不正当竞争法》第八条主要规定了两种虚假宣传的行为，且都与电子商务领域密切相关，具体包括：其一，对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；其二，通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。根据该细化规定，帮助他人进行刷单、炒信、删除差评、虚构交易、虚假荣誉等行为将受到查处，比如“网络水军”这种不法经营者也会受到规制，此类针对性的规定有助于净化网络环境，有助于保护广大消费者。 （六）互联网专条 修订后《反不正当竞争法》第十二条专门规定了互联网不正当竞争行为，成为此次修法的一大亮点。该条款以概括加列举的形式作出规制，并增加兜底条款，这主要考虑到互联网行业快速变动发展，处于动态竞争之中，商业模式变化快、跨界竞争频繁，法律条文难以将可能出现的互联网不正当竞争行为一一列举穷尽。 互联网专条规定得内容细致，结构严谨，不过，还有一些值得探讨的地方，如恶意不兼容条款，该规定主要存在以下几方面问题： 1、 “不兼容”实际上乃市场自由竞争之常态，在自由竞争的市场经济中，企业应享有自主经营权，在未扰乱市场竞争秩序及损害社会公共利益时，无“兼容”其他竞争者产品或者服务的义务。 2、“不兼容”和“恶意”概念不清，造成判断困难。“不兼容”和“恶意”存在概念不清晰之处，易导致法律适用的混乱。“恶意”是一个主观判断标准，难以给出一个明确可操作的界定标准，这会导致在个案处理中出现同案不同判的情况。 3、“恶意不兼容”条款与《反垄断法》相关规定冲突。“恶意不兼容”可被视为“拒绝交易”行为，因而与《反垄断法》中拒绝交易条款的规定交叉。《反垄断法》规定只有在经营者具有市场支配地位，且没有正当理由拒绝兼容同时排除、限制竞争时，才会被认为违法。 对互联网不正当竞争行为的认定和查处除了依据《反不正当竞争法》中的法律条文外，还应综合考虑其他因素，如相关行为对公平竞争、市场秩序以及对消费者权益的影响，同时要考虑到技术进步、企业创新以及效率。[2]互联网行业是一个创新密集型行业，对互联网领域的竞争一般采取审慎包容的态度，在认定互联网不正当竞争行为时需要正确处理好鼓励创业、创新与维护好公平市场竞争秩序的关系。 （七）经营者违法行为的处罚减免条款 修订后《反不正当竞争法》第二十五条规定了经营者违法行为的处罚减免。该条款鼓励违法企业主动纠正违法行为并获得从轻或减轻处罚的待遇，这种规定一方面有助于节省执法成本，快速纠正违法行为，另一方面给了企业主动纠错的机会，能快速纠错以避免因调查或处罚带来的损失。特别是如果违法行为轻微并及时纠正，而且没有造成危害后果，可以不受处罚，这体现了反不正当竞争法重在纠正不正当竞争行为以维护公平市场竞争秩序，而非为了处罚企业的价值定位和目标追求。 注释： [1].参见全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》修改情况的汇报，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031357.htm [2].参见全国人大常委会办公厅2017年11月4日新闻发布会文字实录http://www.npc.gov.cn/npc/zhibo/zzzb38/node_5851.htm |
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