虚拟财产纠纷中的举证责任分配

虚拟财产具有不同于一般财产的特性，即可恢复性和可共管性。网络虚拟财产纠纷主要是网络游戏运营商和玩家间的虚拟财产纠纷，由于虚拟财产的特性，以及纠纷双方当事人间诉讼能力的不平衡，虚拟财产纠纷的举证责任分配已不适用一般侵权损害赔偿诉讼的举证责任分配规则，采用特殊分配原则，即玩家承担初步的证明责任，运营商承担主要的证明责任，但有一定的免责事由，以实现诉讼程序公正，维护网络环境秩序。

　　一、 一般侵权损害赔偿诉讼的举证责任分配及虚拟财产纠纷中举证难

　　在任何国家的任何诉讼中都可能面临这样一个基本问题，即当诉讼基于的事实问题无法查明时，法官如何对法律问题进行评价。实践中，当某一事实处于真伪不明的状态时，法律通过假设该事实存在或不存在来使一方当事人承受不利的裁判后果，我们将之概括为“证明责任”。

　　自十九世纪以来，侵权法的基本归责原则为判断民事行为中是否存在过错。在一般侵权损害赔偿诉讼中，受害人应就加害人的过错负担证明责任，其证明的对象涉及加害人是否以一个理性人来对待自己应负有的注意义务，加害人是否存在原本可以采取某种适当措施避免损害发生却未采取的情形。我国就一般侵权行为责任而言，由于实行过错责任原则，关于举证责任分配的问题，原告对作为一般侵权责任构成要件的侵权行为、损害事实、因果关系、主观过错负担证明责任。而如果原告对其应证明的侵权要件提供证据使之具有一定的可信度时，被告可能因此遭受不利后果，为免责，被告应就法律所允许的抗辩事由承担举证责任。法律规定的抗辩事由包括受害人承诺、正当防卫、紧急避险、不可抗力等。

　　遵循普遍与特殊相统一的原理，一般侵权行为诉讼证明责任分配规则之外存在特殊情况，众所周知，当今科技迅猛发展，人们步入网络时代，因网络虚拟财产引发的纠纷日益增多。由于虚拟财产的特殊性，以及纠纷双方收集证据能力的悬殊性等因素，使之不能完全遵循一般侵权行为的证明责任分配规则。目前，我国法律对网络虚拟财产还没有明确的规定，使得司法实践缺乏统一的立法规定，造成诸多问题。对这一值得探讨的问题，我们先从我国首例虚拟财产纠纷案谈起。

　　在线收费游戏“红月”的玩家李宏晨耗时两年，花费上万元现金积累购得几十种虚拟的“生化武器”。但2003年，其虚拟财产突然不翼而飞。在与服务商北京北极冰科技发展有限公司交涉未果的情况下，李宏晨将其诉至北京市朝阳区人民法院，从而引发了我国虚拟财产纠纷第一案。法院最终判决被告恢复原告虚拟财产。1 判决虽然作出，但在此案中仍然存在一系列问题。首先，虚拟财产怎么界定？其属性是什么？与一般财产有何区别？再有，该如何保护虚拟财产？这些问题都需要通过立法来明确规定。

　　二、虚拟财产的特征

　　随着数字化时代开始，虚拟财产进入人们的生活。虚拟财产的界定是解决有关虚拟财产法律问题的前提。关于虚拟财产是什么，理论界观点不一。有学者认为虚拟财产包含两层含义。从广义上说，虚拟财产是存在于网络世界中的具有专属性的数字化虚拟物，包括常用的QQ号、MSN号、微博号、邮箱、虚拟货币等。而狭义的虚拟财产仅指具有交换价值的，通过投入金钱或劳动获取，并可以在市场上交易取得现实利益的虚拟物。包括网络游戏装备、游戏货币等。由于狭义的虚拟财产具有交易价值，可脱离虚拟世界与现实生活发生联系，因此，它成为法律中不可回避的问题，本文探讨的是狭义的虚拟财产，主要是网络游戏虚拟世界中的游戏装备、游戏币等。互联网的发展也催生了各种网络游戏，这种网络游戏形成一个架空的虚拟世界，每个玩家通过注册获取ID，拥有虚拟世界中的一个身份。玩家往往投入金钱和精力来升级，以提高自己在虚拟世界中的身份地位，由此产生了代表“社会地位”的装备等虚拟物。网络技术的发展为这些虚拟物交易体系的完善提供了条件，网络虚拟财产的交易日益频繁，虚拟财产在交易中展现其拥有的一般财产的属性的同时，也突出了其不同于一般财产的自身的特性。

　　（一）财产属性

　　1、具有使用价值和交换价值。虚拟财产的使用价值体现在它能够满足人们的物质或精神需求。正如，黑格尔所说，任何物的存在都有其合理性。网络虚拟财产在网络游戏世界中有极大的需求量，它可以帮助玩家在网络世界继续活动和发展。而虚拟财产的交换价值在于，虚拟财产是通过玩家投入时间、金钱换得，并且可以通过网上、网下的交易转化为现实的财富。同时，虚拟财产是存储于网络设备中的电磁记录，但这并不意味着虚拟财产可以无限创造，无论是网络游戏中的装备还是网络论坛上分值很高的高级账户，从技术角度讲，是不能被随意创造或复制的，虚拟财产具有稀缺性。正如钱明星教授指出：“它（网络虚拟财产）既然可以交易，那也就是说它既有市场价值，也有交换价值，这种属性就可以非常肯定地说明（网络虚拟财产）具有财产性质。”虚拟财产的这种财产性质是它应当受到法律调整的理由之一。

　　2、具有排他性、合法性。我们所说的网络虚拟财产应当是通过符合法律规定的方式和手段产生和取得的。只有通过合法途径取得的财产才收到法律的保护。网络运营商通过限定对象以及限定时间开放网络，来对网上的行为进行管理，而网络用户可以通过设置账号密码对自有的虚拟财产进行排他性支配和占有，并可以通过特定的程序买卖、使用虚拟财产。这种排他性和合法性也要求法律来保护权利人对虚拟财产的合法权益。　

　　（二）一般财产的特征

　　1、虚拟性：虚拟财产与真实财产的区别就在于它的虚拟性。虚拟财产存在于网络虚拟世界中，它以一种数据资料信息的形式存储于网络服务器当中，是权利人在网络环境中劳动成果的转化。虚拟财产不具有实体形态，它的存在只能依赖于网络空间，只能通过网络表现出来。虚拟性是它的本质属性。在网络游戏世界中，运营商创造了虚拟世界，并向玩家提供服务器，玩家活动于一个虚拟空间同时积累了以这一虚拟空间为依托而存在的一定量的财产。游戏环境的虚拟性决定了这种财产的虚拟与无形性。虚拟属性也导致了财产所有者无法现实控制其财产，需要法律采取特殊手段予以保护。

　　2、期限性：虚拟财产还有一个特性是其存续是由运营商和玩家共同决定的。这一特性对虚拟财产的界定具有极其重要的作用。笔者认为，虚拟财产的存在依托网络虚拟世界，而网络虚拟世界的存续与人们的主观意志密切相关。一方面，网络游戏运营商向玩家推出一款游戏，其最终目的是营利。因此，网络游戏必定会因为受到供求状况，经营情况以及经营成本的变化的影响而存在一定的服务期限。每款游戏都不可能永远地存续下去，它都有自身的运营周期。当运营商发现运营一款游戏的成本高于收益时，便会终止运营，以游戏为依托的虚拟财产随之失去意义。因此，运营商与玩家之间必定有一个服务期限，否则，运营商所要承担的因游戏的终止运营造成的玩家虚拟财产损失赔偿责任无疑是不可估量的。另一方面，玩家有自主选择是否参与或继续参与游戏的权利。随着网络游戏业的兴盛，玩家的选择对象多样化，虚拟财产会因为玩家的退出或处分而终止。

　　3、可恢复性：有形的财产一旦灭失，就会出现绝对的减少，一般不能重新恢复，而虚拟财产则具有可恢复性。网络运营商作为服务器的开发者，拥有管理整个游戏系统的技术，与之相对的游戏玩家则在技术上处于劣势，他们需要依靠网络服务器来支配和管理自己的虚拟财产。游戏运营商们通过先进的网络技术控制和管理游戏玩家们的活动，就此应承担保障玩家虚拟财产安全的义务。由于虚拟财产并不具有实体形态，只是通过网络技术拟制的存在，因此当虚拟财产灭失，运营商有能力恢复其拟制的存在。

　　4、受共管性：网络游戏玩家通过自有账号及密码对其用劳动和金钱换得的虚拟财产进行占有支配和管理，但这种管理同时需要依靠运营商提供的服务器，这种支配不是实质的占有。游戏运营商通过对服务器的管理监管玩家在虚拟社区中的活动继而控制玩家持有的虚拟财产。因此，网络虚拟财产的所有权虽然属于玩家，但是它处于双重管理之下，即玩家与运营商对虚拟财产的共同管理。

　　三、网络虚拟财产纠纷的特性及其对举证责任分配的影响

　　与一般财产纠纷相比，网络虚拟财产纠纷有自身的特性。通说认为，虚拟财产纠纷包括两个方面，一是玩家之间的纠纷，一是玩家与运营商之间的纠纷。前者可适用一般财产纠纷的处理规定，而后者表现着虚拟财产纠纷的特殊性，是本文所要分析和探讨的。虚拟财产纠纷的特殊性向传统侵权纠纷的举证分配理论提出了挑战。民事诉讼中的举证责任是指，由当事人对其主张的案件事实提出证据证明，如果无法提出证据证明事实的真伪，当事人将可能因此承担对其不利的诉讼后果，即“谁主张，谁举证”。虚拟财产灭失有三种可能：一是玩家自己的过失，如将账号密码泄露给他人，致使他人对其财产的侵犯；二是运营商的过错，可能是其操作上的失误或其恶意在后台对虚拟财产的转移或删除行为导致玩家财产的丢失；三是第三人通过网络黑客或网络病毒技术对玩家虚拟财产的侵犯。玩家在接受游戏服务时会与运营商签订一份格式化的服务合同，因此，当玩家的虚拟财产遭受损失时，首先会将诉求本能地投向运营商。这就是网络虚拟财产纠纷的产生原因。说此类纠纷存在特殊性主要在于两个方面的因素：一是上文所述的虚拟财产存在不同于一般财产的特殊性。二是纠纷双方当事人间地位的悬殊。这种特殊性对决定如何分配举证责任起到举足轻重的作用。

　　从虚拟财产的特性方面看，其区别于一般财产实体形态的虚拟性使得权利人难以在现实状态中掌控它，虚拟财产的安全需要法律采取特殊手段予以保护，即站在合法权益人的角度，采用更有利于保护权利人的举证责任分配方式。同时，虚拟财产所具有的可恢复性体现了运营商相对于玩家在财产控制上的地位，这为加重运营商的举证责任提供了可行性。而虚拟财产的共管性说明玩家和运营商对虚拟财产共同的保护义务。因此，在考虑运营商的技术优势而加重其举证责任的同时也应考虑到游戏玩家妥善管理自有虚拟财产的义务，由此应对运营商规定一定的免责事由；从虚拟财产纠纷双方当事人地位方面看，玩家只是网络游戏的服务的接受者，相对于运营商作为服务器提供者所具有的对游戏服务器进行操控的技术上的专业性，其对网络服务器的操作技术知识方面的缺乏使之处于弱势地位。玩家在其虚拟财产灭失之时，往往难以判断导致其财产灭失是因为运营商的过错还是因为第三人的侵权行为，这就给被侵权人在运用诉讼手段维护合法权益的过程中造成了举证方面的困难。这种情况下，需要法律通过对举证责任的合理分配来平衡当事人双方的诉讼能力，使双方当事人处于平等的地位，以实现诉讼程序乃至诉讼结果的公平。

　　四、虚拟财产纠纷当事人双方的证明责任分配

　　举证责任的分配以实现公平正义为目标，为了合理地分配举证责任，必须考虑以下相关因素：1、追求双方当事人诉讼地位的平等。举证责任的分配应该充分考虑双方当事人的诉讼能力。当事人诉讼地位平等是民事诉讼的基本要求，通过程序上的规定使双方当事人的诉讼能力得到平衡，以实现诉讼程序的公平公正，是举证责任分配的目的。2、便于查明案件，为了更好地还原有争议的案件事实，在分配举证责任时，应考虑当事人与证据间的距离，将举证责任分配给距证据较近，更易收集证据的一方。在虚拟财产纠纷案中，其存在特殊性决定了虚拟财产的法律保护应相应的有其特殊性，虚拟财产纠纷案件的举证责任分配已不适用一般侵权案件证明责任的规定。具体来说，笔者认为网络游戏玩家与运营商的举证责任分配应当如下：

　　（一）玩家承担初步的证明责任

　　1、主体身份确认，即证明本人与服务商之间存在合同关系。网络游戏的玩家在参与游戏之前需要与运营商签订一份格式化的规定玩家与运营商各自权利与义务的服务合同。只有签订了合同后玩家才能注册游戏账号，拥有虚拟网络中的用户名和密码。运营商承担在服务合同履行期间在系统中保护玩家的账号密码不被泄露的义务，如果玩家的密码由于非自身的原因导致泄露的，运营商则需对玩家游戏账号中虚拟财产的损失承担赔偿责任。由于账号密码由玩家持有，因此，该举证责任由玩家承担，由其首先证明与运营商间存在服务合同。只有先证明当事人间存在服务合同，才能证明运营商存在对游戏运营的安全保障以及对玩家虚拟财产的合理管理义务，才能继而追究运营商未尽义务的法律责任。

　　2、证明本人受到损害。玩家应证明自己所有的网络游戏中的游戏装备、游戏币等历史数据真实存在过。由于运营商掌握控制服务器的技术上的优势，玩家在对该项证据的举证上存在困难。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第75条的规定：“有证据证明当事人一方持有证据无正当理由拒绝不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因为网络虚拟财产纠纷主体能力的不对等性，对于玩家所有的虚拟财产因为运营商违反合同义务导致灭失的损害结果的证明责任由玩家承担，但运营商应承担协助证明的义务。玩家只需证明其拥有的虚拟财产真实存在过，其灭失的事实是真实的，其证明责任就完成了。运营商有义务提供相关数据资料协助玩家来证明。如果运营商拒绝该项协助义务，则可证明此项待证明的事实成立。

　　（二）运营商承担较重的举证责任

　　1、运营商应证明自己不存在主观上的过错。按照一般侵权纠纷中“谁主张，谁举证”的原则，加害方存在主观上的过错应该由受害方承担。即运营商存在主观过错本应由玩家证明，但是由于虚拟财产纠纷的特殊性，玩家举证较为困难，为平衡双方当事人的证明能力。由运营商证明自己无过错。

　　2、因果关系举证责任倒置。加害行为与损害结果间的必然联系是侵权责任的构成要件之一，原本也应由游戏玩家承担。但如加害方主观过错的证明责任分配，虚拟财产纠纷中的因果关系也由运营商承担。理由在于运营商提供游戏服务器，一般精通相关的网络操作技术，而游戏玩家往往对网络技术不了解，这使得玩家对侵权纠纷因果关系的证明相当困难。如果仍然将因果关系的举证责任归于玩家，将导致不公平的结果，玩家的合法权益将难以得到法律的维护。而运营商凭借掌握的网络服务器管理技术有能力承担证明责任，虚拟财产纠纷中因果关系举证责任的倒置具有可操作性。

　　3、运营商应具有一定的免责事由。在运营商承担较重的举证责任证明自身不存在违反义务的过错和加害行为的同时，法律应当赋予运营商提出免责事由的存在而证明自己不承担义务的权利。首先，如果运营商能够提出证据证明虚拟财产的灭失是因为玩家自己的过错导致的，则可以免除其赔偿责任。虚拟财产由玩家通过账号密码持有，如果玩家因为自己的不当行为导致账号密码的泄露，让运营商承担全部责任明显是不合理的，因此，运营商可以通过证明玩家的过错来免责，而玩家则要对自己不存在过错举证。再有，运营商对法定的不可抗力事由免责。不可抗力是指不能预见，不能避免，不能克服的客观情况。由于网络世界的开放性和虚拟性，即使运营商提供完善的网络安全系统，也可能存在新型的大规模病毒的入侵致使网络系统瘫痪造成虚拟财产的灭失的情况。运营商对这种情况是无法预见、克服和避免的。网络环境的虚拟性也决定了网络虚拟财产的不稳定和不确定性。因此，运营商可以通过证明存在不可抗力事由来免责。

　　五、运营商承担较重证明责任的原因

　　（一）合法性

　　虽然民事诉讼中传统的举证责任分配理论以“谁主张，谁举证”为原则，但是《若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本法规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”从该司法解释条文可知，法律并不禁止考虑案件的特殊性质对举证责任的分配进行特殊的规定。对虚拟财产纠纷案件的特殊性，法律允许根据公平和诚信的原则，综合当事人的诉讼能力等因素突破传统的举证方式。这即是加重运营商举证责任的合法性依据。虚拟财产纠纷的举证责任在考虑纠纷的特殊性以及双方当事人举证能力的差异，以实现诉讼公平为追求加重运营商的证明责任是符合法律规定的。

　　（二）合理性

　　1、危险领域说的引入。危险领域是指加害一方能够依据法律或者事实上的方法对其进行实际控制的领域。危险领域说认为，当损害发生在一方当事人所能控制的领域时，该方当事人应对其不存在主观过错以及行为与结果间不存在因果关系承担举证责任。其法理依据主要有：一是被侵权人对加害方控制的领域无法深入地了解，通常处于无证据状态或在证据的收集过程中存在极大的阻碍；二是加害方在自己控制下的领域中发生的侵权事实有能力进行了解。日本学者曾提出，立法者在举证责任处于不明确状态时，应当根据当事人距离证据的远近来分配举证责任，由距离证据较近的一方来承担该证据的举证责任。加害方与其控制领域中的证据距离较近，由其承担举证责任是在追求实体法价值的基础上对诉讼法价值的考虑。由上述分析可看到，虚拟财产纠纷中，根据危险领域说对当事人举证责任的分配具有合理性。运营商控制其向玩家提供的游戏服务器，对游戏运营过程中的侵权行为相对玩家来说更容易了解，距离关于加害行为和加害方主观过错方面的证据更近，更易于获取和收集。因此，为了平衡双方当事人的诉讼能力，便于案件事实的查清，危险领域说的引入为对传统举证责任分配理论的突破提供了合理性的解释。

　　2、体现了诉讼程序公平原则。民事诉讼中双方当事人地位的平等是实现程序公平的前提和基本要求。作为网络游戏服务合同的当事人，玩家是消费者，运营商是经营者，玩家相对于经营者来说是弱势一方。在网络虚拟财产纠纷案中，玩家缺乏技术上，知识上以及资金上的优势，当其拥有的虚拟财产丢失，他很难判断其财产权益受到的侵犯是由于第三人的侵权行为还是因为运营商存在违反合同义务的过失。而运营商则具有技术、资金上的绝对优势，他操纵着网络游戏运营的全局，这就导致了纠纷双方当事人诉讼能力上的差异。虚拟财产纠纷案中，玩家在证据的提出方面往往积极被动，他没有技术能力来证明侵权人的过失，而居于强势一方的运营商往往拒绝配合玩家对虚拟财产丢失原因的追查。为了实现程序正义，法律需要通过举证责任的分配来平衡双方当事人间的诉讼能力，让拥有资金、技术优势的运营商承担较重的举证责任。

　　3、方便举证，提高诉讼效率。网络虚拟财产的一大特性是虚拟性，即它依赖络空间而存在，玩家所拥有的虚拟财产不具有实体形态，他在现实生活中无法对其进行实际的掌控，而需要通过运营商提供的游戏服务器来实现其价值。运营商通过网络技术可以跟踪虚拟财产在网络世界中的流动，他提供的特定服务器中存在对虚拟财产的记录。因此，运营商有能力证明自己对虚拟财产的灭失不存在过错以及有不可抗力等免责事由的存在。相对于玩家举证困难的情况，运营商在举证方面有着基于技术、资金上的优势。因此，运营商承担较重的举证责任符合实际情况，通过这样的举证责任的配置达到查明案件真实，实现诉讼公平，追求诉讼效率与经济等诉讼价值。4、有利于保护当事人合法权利，维护网络环境秩序。玩家有对自己合法取得并存在于网络游戏中的虚拟财产进行排他性占有的权利，这种权利应当受到法律的保护。运营商通过与玩家签订服务合同，向玩家提供游戏服务，获取了大量的利润。根据风险利益一致的原则，运营商应当承担相应的义务，即防止除玩家自身原因和不可抗力以外的因素导致玩家虚拟财产的灭失。运营商承担较重的举证责任有利于促使其完善网络游戏服务器的安全保障系统，改善网络消费环境。同时，运营商承担较重的举证责任减小了玩家败诉的风险，这也间接地推动网络游戏的消费，玩家不会因为担心虚拟财产安全保护的困难而减少网络消费，这有利于缓解网络世界中的纠纷矛盾，维护网络世界秩序，推动网络经济的发展。

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　　（作者单位：西南政法大学法学院）