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编者按：本文系北京清律律师事务所合伙人郑厚哲律师在清华大学法学院、中国知识产权法学研究会、中国民法学研究会联合主办，中央财经大学知识产权研究中心协办的“网络游戏产业法律问题研讨会”上第四单元“网络游戏与民法典侵权责任编”所作的发言。文章内容经郑厚哲律师确认授权，转载须经作者本人同意，并在显著位置表明文章来源。
 网络游戏虚拟财产的侵权法保护  郑厚哲 北京清律律师事务所合伙人 谢谢，终于到最后一个发言了，坚持到现在的应该都是真爱，不是真爱学的就是真爱玩儿的。由于时间关系，我分享的内容主要围绕侵权法的三个简单问题：一是在侵权法项下网络游戏虚拟财产能不能被保护；二是怎么保护；三是保护的强度多大。 这个话题在最后发言蛮有压力。因为会议第三单元和第四单元在我理解中是一个问题的两个方面，刚才嘉宾介绍的内容和我想分享的话题，应该或多或少都有一些交叉和重合。好在刚才各位嘉宾发言的时间不够，所以我还可以就刚才没提到的东西做一个汇报。  能不能保护？ ——网络游戏虚拟财产受侵权法保护的范围 关于保护范围，我分为财产损害和精神损害来分析。 第一，关于财产损害，刚才各位的发言已经非常充分了。我从法律规范角度再作一梳理。要研究它的保护路径，我们先看一下立法的过程。 在《民法总则》出台前，依据《侵权责任法》第2条的“财产权益”进行保护没有疑问。最高院民一庭曾经有文章，也提出对于网络游戏项下的虚拟财产，包括道具、账号之类用“具有财产属性的民事利益”来保护。实践中，多将虚拟财产定性为“民事利益”进行保护。 《民法总则》草案第一稿明确提出了将虚拟财产作为物权的客体——第104条规定：“物包括不动产和动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。”但是在后续审议稿中均未见相同条款，最终《民法总则》第127条规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，没有采纳草案这种明确虚拟财产物权性质的方式，而是宽泛性地给了延展的空间，肯定了虚拟财产保护的必要性。但是怎么保护？是继续用侵权法项下的“财产权益”，还是上升到“权利”更稳定的概念上？看刚才各位嘉宾介绍的情况，理论上争议还是蛮大的。用传统民法经典的理论，无论是物权、债权还是少数观点的知识产权，其实都有逻辑上不周延的地方，都没法完全解释。所以，刚才发言的吴教授提出了代码空间权；梅教授提出了虚拟财产本质上是一种对于数据的“操作权限”…… 但无论是什么样的形式，实践领域虚拟财产的利益应受到法律保护应该是没有疑问的。司法审判界在没有明确界定这些理论问题的情况下，认为虚拟财产应受到法律的保护是肯定的，虚拟财产权利或者权益被损害后有相应的司法救济，这应该是没有问题的。 第二，精神损害。我们看到目前有观点认为，虚拟财产或者网络游戏项下的权益，是不存在精神损害的赔偿和保护的。因为实践中看不到这样的判决。首先是合同的路径，以合同主张精神损害一定得不到支持，这没有争议；其次，在侵权的路径下，也没有见到有判决支持（注：有与会嘉宾指出，侵权纠纷判决中有法院支持了玩家被运营商停止服务期间的损失，这部分损失应理解为精神损失）。 我个人认为，因虚拟财产受侵犯导致的精神损害应受保护在理论上应该是“不成问题的问题”，这个问题本质上应该是事实判断，而不是法律判断。在法律上，《侵权责任法》第22条的规定——“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，应该给了充分的空间。当人格权益受到损害，并且达到了“严重精神损害”的程度，精神损害当然有救济的空间，只不过社会普遍的认识导致这种证明强度的认定标准比较严格。主流观点还是认为，玩网络游戏本身就是站在道德洼地的行为，如果因为玩网络游戏，精神受到了某种刺激，而可以要求获得相应的赔偿，这按照一般社会大众的观感，可能认定难度比较大。 我想举两个应当认定存在精神损害的例子。一个是《我的世界》这样的游戏，有玩家花大量时间创造出了像故宫这样的世界，甚至还有做成类似紫禁城的，非常华丽漂亮。从外观上看，“故宫”和“紫禁城”已经完全符合著作权保护的要求了。第二天登陆账号的时候，我发现用了很长时间投入创作的作品不见了，我的精神受到了相应刺激，这应该是很容易理解的。第二个例子是，某网络游戏界非常资深的教父级游戏设计者说：“我设计这款游戏，心里最大的慰藉是什么？是我站在长安城最高顶看着世界芸芸众生。”第二天，他这个游戏没法登陆了，我相信他的精神上一定会受到强烈刺激。 只不过这种“强烈刺激”能不能达到《侵权责任法》第22条规定的“严重精神损害”的强度，那是法律试图给予保护的空间问题。综上，我的结论是，精神损害在法律层面上依据《侵权责任法》进行保护没有疑问，但是事实认定上原告如何举证证明受到了精神损害，则是我们实务中需要讨论和解决的。 保护的方式？ ——侵权责任的构成 首先要分一下类型。简单划分，常见的网络游戏虚拟财产侵权纠纷可按原告分为两类：一类是玩家起诉其他玩家或者起诉游戏运营商；一类是运营商起诉用外挂的玩家或者侵害游戏管理秩序的玩家等。 纠纷中首先遇到的问题是如何证明我是主体。因为网络游戏使用账号登陆，我们在虚拟空间项下并不显示真实姓名。首先，《网络游戏管理暂行办法》第26条规定：“网络游戏经营单位在网络游戏用户合法权益受到侵害或者与网络游戏用户发生纠纷时，可以要求网络游戏用户出示与所注册的身份信息相一致的个人有效身份证件。审核真实的，应当协助网络游戏用户进行取证。对经审核真实的实名注册用户，网络游戏经营单位负有向其依法举证的责任。”《暂行办法》要求实名制认证，通过实名认证证明身份这没有问题。还有早年的著名案例（如李宏晨vs北极冰科技）中，虽然没有实名注册，但是通过举证行为证明我是被侵权人，如通过提供与注册游戏时相同的电话号码、游戏账号的充值记录，主体认定问题也应该是可以解决的。 关于侵权行为、损害事实、因果关系、过错等构成要件，时间关系不多说了，它适用的是《侵权责任法》第6条第1款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的一般过错的认定方式。 我想重点讨论的是，在一种具体的侵权类型项下，一个玩家在跟运营商来抗衡的时候，像堂吉诃德一样的个人跟风车做斗争时，能不能适用过错推定的原则？ 我们注意到，在很多司法判决中，虽然适用《侵权责任法》第6条第1款，但是实际在举证责任分配上给了运营商很大的举证责任负担。这在合同项下更为明显：首先，合同纠纷中举证责任的分配较侵权纠纷更利于保护原告游戏玩家，运营商的举证压力更大；其次，除了法定举证责任分配外，我们看到在玩家和运营商的纠纷中，司法机关在个案中也给运营商更多的举证压力。在实践中已形成一定普遍规则的情况下，个案中实质上的“过错推定”能不能形成一个更广泛的适用空间，而在法律上形成结论明确适用《侵权责任法》第6条第2款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”？这是一个想重点讨论的问题。 第二个想重点讨论的是避风港原则在财产损害纠纷中有没有适用空间？这里举个典型的争议类型：玩家A认为玩家B盗取了玩家A的游戏账号，但玩家A在网络环境下无法找到玩家B，玩家A能否要求运营商采取封禁疑似侵权账号、提供疑似侵权玩家的联系方式等措施？ 《侵权责任法》第36条避风港原则是有适用空间的。第36条规定的主体是“网络服务提供者”。我们注意到《网络游戏管理暂行办法》第2条规定“网络游戏运营是指通过信息网络提供网络游戏产品和服务，并取得收益的行为”；2017年底刚刚修改过之后，《暂行办法》对于“网络游戏运营”的概念还是定义为提供产品和服务，这在产业界和法律界应该都是没有争议的。也就是说，通过《暂行办法》的定义，进一步明确了游戏运营商实际上就是符合《侵权责任法》第36条项下的“网络服务提供者”概念的，相应的通知、删除、避风港原则的适用，应该都是有空间的。 实际上，无论是理论或者实践中，避风港原则从最早的著作权领域的信息网络传播权，到人身权领域的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，是存在这样的制度引入和“移植”的。那么在财产权领域，在特定侵权种类项下（即之前所举典型争议类型），在互联网环境下，玩家起诉运营商的某种特定类型中，避风港原则应该也是有适用空间的。 保护的强度？ ——侵害网络游戏虚拟财产的责任承担方式 对财产损害进行救济的方式，实践中的第一原则还是恢复原状（技术回档），尽量规避损害赔偿的方式。 在只能适用损害赔偿救济的情况下，有几种观点和判断损失的依据，包括（1）游戏玩家投入的成本；（2）游戏运营商的定价；（3）市场交易价格；（4）侵权获利。有判决使用侵权获利作为损失判断依据，并且直接通过刑法引入。比如玩蟹科技vs李斌案件，就是在刑事判决中先认定李斌在定罪上的金额，而后在民事判决中直接按照刑事定罪的数额认定民事损失。我们在会议资料里分享了一个案例：刑事判决定罪金额300万，运营商认为其实际损失大于300万，于是在民事中主张400万，结果一审判决认定200万，认为民事损害跟刑事不一样；二审改判用了简单的方式，就是刑事已经认定了定罪金额300万，最终民事也判300万。但是实际上，我们注意到刑事的认定标准跟民事上的强度显然不一样，刑事上肯定更为严格，通常民事上的损失应该不会小于刑事上定罪的金额。 由于时间关系，几种方式中的哪种更应该适用暂不讨论，我的观点是解决不同类型的问题需要采用不同的方式。比如，运营商主张自己损失时肯定不能以运营商的定价为主作为认定损失的依据。但是玩家主张运营商侵权造成的损失时，运营商的定价就可以作为参考损失的重要部分。回到法律规范上，《侵权责任法》第19条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。按侵权法给出的路径，优先按照“市场价格”来判断损失。但是“市场价格”是什么？这在实践中还是争议比较大的问题。  |
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