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一、建设工程施工合同司法解释新旧条文对比 （点击图片查看大图） 二、相关亮点的解读 （一）关于非必须招标工程中黑白合同的工程价款结算依据 《解释（二）》规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容的，应以中标合同作为结算建设工程价款的依据。这一规定的目的是维护招投标市场秩序和其他投标人权益。同时，充分考虑到建设工程施工合同履行期间长、影响因素多的特点，《解释（二）》还规定发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同，可以作为结算建设工程价款的依据，从而兼顾了招标投标市场秩序和意思自治原则。 （二）关于未取得规划审批手续前订立合同的效力认定 《解释（二）》规定，发包人在未取得建设工程规划许可证等规划审批手续前，与承包人签订的建设工程施工合同无效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。这一规定的目的在于规范建筑工程领域的操作流程，同时为避免实践中有的当事人恶意不办理相关审批手续或者登记手续，导致合同不能继续履行，或者以此为由向人民法院起诉请求确认合同无效，企图通过不诚信行为谋取不正当利益。 《解释（二）》还规定，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持，此举有利于在司法实践中树立任何人不能从其不诚信的行为中获利的规则，弘扬诚实信用原则。 （三）关于合同无效损失赔偿数额的认定标准 由于建设工程施工合同的特殊性、复杂性，司法实践中，当事人通常无法举证证明其遭受的实际损失，进而影响其权利获得救济。因此，在实际损失难以确定的情况下，《解释（二）》以赔偿实际损失为导向，兼顾公平原则，结合《合同法》规定当事人可以请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款的支付时间等内容确定损失大小。同时，赋予法院可综合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系进行裁决的权利。 （四）关于借用资质签订建设工程施工合同的责任范围 《解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予以支持。此规定是在总结司法实践经验及借鉴《建筑法》相关条款的情形下所增设，其核心目的在于保障建设工程质量，维护建筑市场秩序，保护广大人民群众的人身和财产安全。今后，凡是因出借资质而造成建设工程质量不合格、工期延误等损失的，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。 （五）关于承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件 《解释（二）》以保障建设工程质量为首要价值追求，规定将建设工程质量合格作为承包人优先受偿建设工程价款的前提。同时，鉴于建设工程领域独特的资质与招投标管理要求，实践中因不具备相应资质或违反招投标要求导致建设工程使用合同无效的情况情形十分普遍。因此，为达到以保障建设工程质量与保护农民工合法利益并行不悖的目的，《解释（二）》并未将建设工程施工合同有效作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件。 （六）关于建设工程价款优先受偿的范围 《解释（二）》突破了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中建筑工程款为承包人在建设工程施工中实际支出的费用的限制，其规定建设工程价款优先受偿的范围应依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定予以确定，将承包人应获得的利润涵盖在内。同时，为对处于弱势地位的广大农民工提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平，《解释（二）》还对承包人处分建设工程价款优先受偿权作了限制，规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害建筑工人利益。 此外，为贯彻公平原则，平衡各方当事人利益，《解释（二）》并未将发包人逾期支付工程价款产生的利息、违约金等纳入优先受偿的范围。 （七）关于“劳务分包”中实际施工人权利保护 《解释（二）》对《解释（一）》第26条第2款规定进行了完善。一是明确规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人；二是规定要先查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，发包人只在欠付建设工程价款范围内对“劳务分包”中的实际施工人承担责任。这既有利于保障实际施工人的权利得以实现，也有利于防止发包人的责任被恣意扩大。同时为进一步拓宽保护农民工等建筑工人权益的通道，《解释（二）》还规定实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼。 三、不足之处 《解释（一）》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 前述条文第1款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。但在现实建设工程行业内，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相当人之间提起诉讼是正当的，符合《民事诉讼法》第108条规定的案件受理条件，对此根本无须制定司法解释予以明确规定。《解释（一）》第26条之所以在第1款中对无须解释的内容做出安排，并在该条第1款中予以明确，其目的在于提示各级审判机关原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。因此，该条文第2款规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则，随意将所有发包人列为被告。只有在由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，实际施工人才可突破合同相对性对与其没有合同关系的发包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。 然而《解释（一）》发布实施后，“实际施工人”滥用《解释（一）》第26条第2款的规定，肆意突破合同的相对性径直以发包人为被告进行诉讼，且现实中由于审判机关意见不统一，不少审判机关凭主观扩大《解释（一）》第26条第2款的适用范围，扩大了发包人责任范围，损害了发包人的利益。 由于《解释（一）》对实际施工人可突破合同相对性起诉发包人的情形规定不清，诱导实际施工人利用农民工进行恶意讨薪，引发新的社会矛盾，损害了发包人的权益。司法界对《解释（二）》的出台寄予厚望，期盼其能对《解释（一）》第26条第二款的使用情形作出更明确的规定。 但《解释（二）》第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《解释（二）》并未明确规定“实际施工人”突破合同相对性，以发包人为被告进行诉讼的条件，此不足之处将会使《解释（一）》第26条及《解释（二）》第24条的适用长期处于混乱状态，审判机关无法统一适用标准，大量不符合条件的“实际施工人”突破合同相对性起诉发包人，一方面造成司法资源的浪费，另一方面使发包人持续处于不利的状态，既不利于体现司法的公平正义，也不利于建设行业的健康发展。 |
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