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一、为证券市场的创新和商事习惯预留空间 商法的起源最初表现为货物贸易，但是近年来，金融法以及金融工具、票据等越来越成为商法的一部分，并且成为推动商法发展的一个重要方面。从域外主要国家的立法看，商法主要包括两部分内容，一是交易法，二是金融法。当然，综合起来看，民法法系国家与普通法法系国家在商法的范围上不尽一致。在后者看来，商法传统上源于货物贸易规则，发展至与此相关的运输、保险、支付、贸易术语，以及提单、汇票、证券、衍生品交易等领域，涵盖了所有的交易方面的合同权利和财产性的权利。而在民法法系国家，商法的范围则呈现出“宽”、“窄”不同的维度，有些国家包括了公司法、破产法以及金融法等领域，也有一些国家将诸如财产类权利等内容排除在外。 在借鉴民法法系国家编纂法典的立法模式过程中，我们也应当关注普通法上的一些做法，例如后者就没有被体系化的立法思维所垄断，而是遵循“结果导向”或“问题导向”的模式，尽可能为其他部门法和商事领域的实践创新预留空间。尤其在交易习惯商业行为和商业模式的取舍方面，既尊重商人创新，注重行业惯例、业内习惯以及参与方之间彼此认准的秩序准则的适用，同时又严格界定相对方之间的权利义务，保护市场秩序的正常运转。 从这个角度，笔者很赞成草案第9条关于处理民事关系，法律法规没有规定的，可以适用习惯的规定。这里的习惯当然包括商业习惯和商事惯例。事实上，在金融、资本市场等领域，许多情况下是先有习惯，后有法律的跟进。例如独立保函的非从属性问题，最先是以业内交易习惯的方式出现，法律和制度事后就需要认可这一交易习惯的约束力;再如金融交易合同中的“交叉违约”责任设计，这个商事习惯顾及金融交易的特殊性和系统性风险的现实，尽管法律对之没有规定，但不意味着这个交易习惯没有约束力。所以，既然设定了法律没有规定的适用习惯的机制，民法典关于证券资本市场的规定越简单，则对其发展创新就越有利。 二、为特殊的商事部门法律制度设定例外 传统上，民法法系国家惯于法典化，重视法律和制度的体系化建设，承认特定私法领域中的“分区模式”，更注重法律的本地化、体系化、法典化的建设，即使在涉外或者跨境商事交易中，也试图通过国内化的冲突法规则为本地法的适用寻找依据，其思维方式的外化特征便是“规则导向”。在这种模式下，商法被纳入法典体系并成为体系化下一部分，商法规则必须适用并依附于这个规则性的逻辑建构。既然如此，与法典体系无法协调的部分，就以例外的方式予以规定。 当下我国编纂民法典，必须在动态和发展的视角下审视制度设计，尤其是在事关证券资本市场方面的规则设定上，毕竟我们与传统上民法典的编纂时代大有迥异。在信息数据化、财产资本化、资本证券化乃至货币数字化的时代，商事交易的很多内容变成了数字交易，商事制度的特殊性无法回避。在这种背景下，试图构建封闭的、过分追求逻辑体系的法典，将无法应对所有的商事活动和未知的商事交易，特别是在资本市场这个领域。另外，互联网的学习方式、生活方式、交易方式以及社会管理方式，直接影响到了人们的思维方式。在互联网业态下，有许多商事创新我们现在可能想象不到，即使想象到了，现实中可能已经出现了类似的实践活动。所以民法典编纂在基本原则设置、具体规则安排上，应该为证券法和其他商法设置例外规定。 例如，草案中有关代理规则、无效代理的认定等，对于程式化和规范化的证券交易无从适用。证券市场的交易规则更侧重对于第三人和不特定市场参与者的利益影响，更注重交易的市场秩序的整体性，因此，无权代理、越权代理、无效的代理交易等不宜轻易认定。商事代理关系的规制主要是代理的外部关系这个维度，在这方面，不妨借鉴英美等国家的做法，基于代理权的产生划分代理情形。但考虑到商事代理的特殊性，以及特殊代理层出不尽的现实，建议在代理部分，直接增加“其他法律有特殊规定从其特殊规定”，以适应金融市场的特殊代理。 再如，关于证券市场主体的责任承担方式，不排除在将来的民事裁判中，采用限制当事人资格、判定市场禁入或剥夺某种投资机会的方式来承担相应的民事责任，尽管这些责任方式目前仅被适用于行政责任领域。在这方面，既有的停止侵权、排除妨害的责任方式不够周延，建议在草案第183条承担民事责任的方式中，增加“其他法律另有规定的，依其规定”。 三、基本原则的设定上为市场行为提供指引 在证券市场上，交易主体之间关系的不同，导致对其适用的法律和规则的侧重点有所区分。例如同为具有专业能力和专业属性的券商之间的交易，可遵循证券市场的一般性交易原则，但是对于中小投资者和金融消费者而言，则应本着保护后者的原则，在权利义务的设定上，有其调整的重点。从这个角度出发，草案第4条：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更和终止民事法律关系”，从制度的体系化建设看具有进步的一面，但是对于证券市场的特定参与主体的保护事宜上，却不够严谨，适当的措辞是：按照自己的意思，“依法”设立、变更和终止民事法律关系。 在一般性原则方面，包括证券资本市场领域，法律并不能穷尽相关的商事活动和交易行为，但是不论何种商事活动和交易行为，作为参与者一方或双方，只要是在法律规定的范围内，或者不违反法律法规和公共利益的，都应当拥有某种正当期望或者基于对方承诺或行为的预期信赖，这种正当期望和信赖利益应当得到保护，以鼓励创业和创新的实践。 在这方面，诚实信用原则未及于此。因为诚实信用根本上是一种对行为的规范性要求，更强调的是义务。权利本位的现代民法，应当将一方的义务内容通过相对方的权利框架予以框定。对于以创新为特征的资本市场主体，更应该强调以正当期望的利益和信赖利益作为交易和纠纷解决的一般原则。由此，保护正当期望和信赖利益，应当与意思自治、诚实信用一样，并列成为现代民商法的基本原则。而且，从权利和权益的角度而言，正当期望和合理信赖本身就是民事主体的一项权利和权益，对于证券资本市场而言，即使法律没有明确的规定，但只要秉持这一原则，便可以为市场主体从事创新、分配权利、承担责任乃至解决纠纷提供依据。 四、关于股权与“投资性权利”的界定 与资本市场和证券交易主体最具联系性的民事权利是股权以及证券权利和权益。从域外发达国家的证券资本市场的发展看，对于证券的界定、金融衍生品的形式以及交易的对象和内容等，各国公司法、证券法、商法等均有不同的规定。但是，无论以何种形式存在，无论是否称之为证券，其所代表的权利或权益既有债权的内容，又有财产权的内容，同时还有社员权、股份权的内容。但多数情况下，其权利属性和内容则是债权、物权、股权所不能兼容。 无论如何界定，股权或证券类权利的核心，无非是身份方面的权利和财产方面的权利。对此，美国商法典为证券持有者、尤其是间接持有者专门设定了一种“SecuritiesEntitlement”(权译作证券权)。这种专门设定的权利，不同于传统的股权，在持有、转让、登记、担保、清算乃至破产处理中有其特定的规则，持有人针对不同的相对人以及在不同时期享有的权能是不同的，这种权利也很难简单地被称为一种“投资性权利”。所以，现行草案第126条规定的“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”，对于何谓“投资性的权利”，“投资性的权利”是否包括商事交往中的其他所有应受法律保护的权利，值得斟酌。 其实，在证券市场和相关商事领域，参与者、交易者的权利有时未必就是股权或者投资性权利，因为并不是所有的交易主体都是以投资者身份出现的。“投资”本身是一种“以钱生钱”的商事活动，与投资并列的有买卖、交易、消费等。而且，现实中对于长期贷款等债权，国际商事条约和惯例亦将之作为投资处理。所以，投资性权利无法对应证券交易主体的全部权利事项，也不足以涵盖证券市场上的全部权利内容。在资本市场上，我们同样需要关注和保护那些不具有投资性的权利，例如交易主体可能以消费者的身份出现，或者以投机者的身份博取某种利益，或者博取某种机会或可能性，这些内容就不宜视作“投资性权利”。在民法典编撰过程中如果尚不能在内涵和外延上准确辨析和定位“投资性权利”，不如将“投资性权利”修改为“其他权利或权益”，或者“法律规定的其他权利”，再由证券法或相关部门法设定相应的权利内容。 注：为方便阅读，文章省去注释及参考文献。 |
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