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裁判要旨：“控制说”符合当前司法解释性文件的规定，将现行司法解释中的“实际骗得”解释为“控制或支配”，能防止其与司法解释性文件相冲突，使得规范性法律文件间协调一致。对A公司所汇入9万元应以犯罪未遂认定。 一、基本案情 被告人詹某利用手机短信群发器群发短信，内容为“你好，原账号已变更，汇款请汇，户名张某，卡号：XXXX，谢谢”（该卡非系詹某名下，但为詹某实际控制）。被害人黄某收到该群发短信后，误以为是朋友向其借款所发，当日向该银行卡内汇入人民币20万元。詹某将该20万元挥霍一空后，因害怕出事将银行卡丢弃。 詹某群发短信当日，被害人A公司收到短信并误以为是客户催要货款所发，因当日资金不足，迟延近10日后向该账户汇款9万元。该公司汇款时，詹某业已将卡内20万元挥霍一空并将银行卡丢弃。 A公司向该银行卡汇款后，随即电话通知客户，并得知客户并未收到钱款，自己被骗。 二、主要问题：对于詹某将银行卡丢弃后A公司汇入的9万元，能否认定为犯罪未遂？ 本案中，被告人詹某利用手机群发短信，骗得被害人黄某20万元后，因害怕出事将银行卡丢弃。随后，被害人A公司又向该银行卡汇入9万元。对于A公司的9万元认定犯罪既遂、未遂、抑或犯罪中止，存在较大争议。 （一）犯罪既遂标准失控说 第一种意见对于犯罪既遂标准采失控说。即被害人一旦失去对财物的控制，意味着他的财产权益已经遭受彻底的侵犯，无论行为人是否实际获得财物，均不影响对结果的认定。A公司基于错误认识已经丧失对钱款的控制，故应认定为犯罪既遂。 （二）犯罪既遂标准控制说 第二种意见对于犯罪既遂标准采控制说。即在诈骗犯罪中的既遂，不仅要求被害人基于错误认识交付财物，而且该财物应为行为人所控制。詹某将银行卡丢弃后，已无法通过银行卡来实现对被害人财物的控制，故应认定犯罪未遂。 三、裁判结果：对A公司所汇入9万元，应认定为犯罪未遂 理由如下： （一）相关司法解释性质文件间接说明诈骗罪的既遂标准是“控制说” 控制说符合当前司法解释性文件的规定，将现行司法解释中的“实际骗得”解释为“控制或支配”，能防止其与司法解释性文件相冲突，使得规范性法律文件之间协调一致。 2003年11月13日，最高人民法院《关于印发全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中明确，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。” （二）结合本案具体情况，行为人因失去控制工具而无法占有被害人钱款 本案有别于传统诈骗犯罪，被告人利用手机短信群发诈骗短信，对不特定人群进行诈骗，并通过银行卡实现对财物的占有，行为人与被害人之间存在银行这一媒介。行为人对被害人财物的非法占有必须通过控制银行卡才能实现，即被害人对财物的失控不等同于行为人立即掌控、占有该财物，银行对财物的暂时保管为行为人实际占有财物设置了障碍，行为人必须持银行卡才能实现对财物的非法占有。本案中，詹某将银行卡丢弃在前，A公司将款项汇入在后，詹某失去了对工具的控制，也就无法最终占有该钱款。且该银行卡户名不是被告人詹某，其也无法通过挂失等合法途径恢复对银行卡的控制。 （三）行为人丢弃银行卡本质上是为逃避刑事责任，不宜认定为犯罪中止 刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪未遂理论特别关注行为人的主观心态，即犯罪未得逞是否因“意志以外的原因”。本案中，行为人通过控制银行卡达到非法占有财物的目的，但银行卡同时具有易查易控的特点，此类犯罪中行为人为逃避刑事责任一般在占有钱款后即将卡弃用，故其丢弃银行卡的行为形式上是自行丢弃，主观上却是被动放弃。 （四）认定犯罪未遂在量刑评价时更符合罪刑相适应原则 如只要被害人将钱款汇人行为人指定的账户，即使行为人因丢弃、遗失等原因不再掌控该账户，实际不可能再取得钱款，也认定为犯罪既遂。根据两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗数额五十万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”，可处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。那么，之后该账户若继续汇入90 万、900 万，对行为人该如何定罪量刑？当钱款已被冻结，行为人无法实际占有和支配时，如仍认定为犯罪既遂，动辄判处十年以上的刑罚，与刑法罪刑相适应的原则相悖，无法体现刑法的公正。 最终，法院将A公司所汇入9万元以犯罪未遂认定。 |
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