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《建工合同纠纷解释（二）》法条原文 第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 10个核心问题解读法条 问：哪些合同变更是对中标合同“实质性变更”？ 答： 实质性变更=工程范围、工期、工质、工价，与《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第31条相比，新增加了“工程范围”。 问：如果对中标合同“实质性变更”会有什么后果？ 答：应以中标合同为准。原来《解释一》第21条只是说“结算工程价款”依据中标合同。现在扩大了“中标合同”的适用范围，除“工程价款”外，如果对合同工程范围、工期、工质等实质性变更的，均要以中标合同为准。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 问：除了工程范围、工期、工质、工价外，如果“工程性质”变更算“实质性变更”吗？ 答：算！工程项目性质例如商业地产变更为住宅，由工业改为商业等。原因在于，如工程项目性质变化，则工程项目的设计标准、规模、面积、结构、质量、造价等均可能随之发生重大变化，将涉及竞标人核心竞争条件及基本权利义务，一般应属实质性变更。 依据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十一条 招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。 问：工程价款的支付方式、争议解决方法、违约责任等条款变更是否属于施工合同实质性变更？ 答：最高院没说！但凡是可能限制或排除其他竞标人的核心条件均可能构成有“实质性变更”。例如工程价款支付方式，如果以“现金”变更为“转账”无差别，不算。但如果由“现金”变更为“以房抵顶”或其他以物折抵工程款，就应属于实质性变更。另外，争议解决方式变更不应属实质性变更。 依据《招标投标法》第四十六条第一款 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 以及《当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第51辑，人民法院出版社2012年版，第236～237页。 问：如果为了赔偿承包人停工损失，从而调整工程价款结算方式，是否属于“实质性变更”？ 答：不属于。如果双方当事人在中标合同履行过程中，为了赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行的变更约定，其实质为关于损失赔偿的约定，则属于合同履行过程中的正常变更，不属于《建设工程施工合同解释》第二十一条规定的“黑合同”，其效力应予以认可，可作为双方结算的依据。 依据参见唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案［最高人民法院（2015）民一终字第309号民事判决书（点击蓝字，查看无讼案例）］ 问：中标合同绝对不能变吗？ 答：不是，协商变更合同是当事人的基本权利，例如在建设工程开工后，因设计变更、规划调整、人工、建筑主材、设施设备价格异常波动等客观原因，变更工期、工质、工价的，一般不属于实质性变更。 依据：最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知 法办(2011)442号中关于工程价款结算问题： 协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。 问：以中标合同为准，与是否“备案”有关吗？ 答：与中标相连，与备案无关。为啥！？备案取消了！ 依据2018年9月28日《住房城乡建设部关于修改《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的决定》第五条： “删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》2012.04.05十六、对“黑白合同”如何结算？ 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。 当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。 问：如果中标合同无效，还以中标合同为准吗？ 答：不一定。要看实际履行的是哪份合同，以及最后签订的合同！ 依据参见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 问：关于“实质性变更”吉林省高级人民法院和长春市中级人民法院怎么看？ 答：与本条规则基本一致。 依据详见案例。 案例1：吉林盈嘉置地有限公司与吉林建工集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书 审理法院：吉林省高级人民法院 案号：(2016)吉民终13号（点击蓝字，查看无讼案例） 审判法官： 张敏、宋雨洛、许家娟 裁判日期：2016年6月30日 裁判规则：非法定强制招投标工程如履行招投标程序，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案合同作为结算案涉工程价款的根据。 案例2：四川星星建设集团有限公司（以下简称四川星星公司）与长春信诚房地产开发有限公司（以下简称信诚公司）建设工程施工合同纠纷一审民事判决书 审理法院：长春市中级人民法院 案号：(2014)长民再字第65号（点击蓝字，查看无讼案例） 审判法官：王晓艳、贺银婷、李东鹤 裁判日期：2017年6月30日 裁判规则：“白合同”即《建设工程施工合同》经招投标程序及备案，合同的订立未违反法律规定，且实际履行。此后双方签订的”黑合同”即补充合同对备案合同价款、工期、取费等合同的实质性内容进行了变更，应属无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应当以备案的“中标合同”作为结算工程价款的依据。 案例3：长春当代信息产业集团有限公司与长春新星宇建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷案二审《民事判决书》 审理法院：长春市中级人民法院 案号：（2017）吉01民终2798号（点击蓝字，查看无讼案例） 审判法官：郭智、徐锐、张新华 裁判日期：2017年6月8日 裁判规则：适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定以“中标备案合同”有效为前提；非法定强制招投标工程虽履行了招投标程序，但因违法而导致“中标备案合同”无效，不影响事后双方签订的“黑合同”即补充协议效力。双方案涉工程应以“黑合同”即《补充协议》作为结算依据。 问：如果招标人与中标人就是想在中标合同之外签订“变相降价合同”怎么办？ 答：别想了，招标人与中标人肯定是不能签！ 温馨提示：如果招标人与第三人签订以合法形式掩盖非法目的的“变相降价合同”或招标人与中标人、第三人虚伪通谋签订“变相降价合同”，仍然是无效的。降价有风险，签约需谨慎！ 依据《合同法》第五十二条、《民法总则》第一百四十六条。 END |
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