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震瓯刑辩 袁骁乐 笔者接触了一起电信业务代办点（又称渠道商）从业人员利用业务办理过程系统的漏洞，以虚假客户身份办理流量包、购买合约机等业务从而侵吞、骗取电信公司向客户赠送的返利的案件，该案是以诈骗罪定性的。但笔者认为，此类犯罪必须借助特定的主体身份和职务条件，与一般主体的诈骗犯罪存在区别，虽然这类行为人与电信公司之间不存在劳动关系，但在能否适用职务侵占罪的问题上，仍有讨论空间。 （一）行为人与电信公司之间虽然系委托关系而非劳动关系并不足以成为否定其职务侵占罪主体的理由。 根据刑法第271条之规定，职务侵占罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。虽然通常认为应根据劳动关系来判断是否符合本罪主体要件，但这仅仅是对“单位人员”这一概念的一种解读，至少在立法层面上没有将“单位人员”限定为仅具有劳动关系的人员。在某些特定行业当中，即使行为人与单位之间系委托代理关系而非劳动关系，也应根据行为人所办理的业务流程与单位内部员工是否一致、行为人是否接受单位的管理、财物的归属等方面从实质上把握这一主体要件。 （二）业务外包在特定行业普遍存在，其特点与一般平等民事主体之间的委托代理关系存在较大区别。 在邮政、银行、保险、电信等民生领域的服务行业，往往以国企垄断经营为主。由于辐射面广、网点众多，而国企员工编制有限，因此大量存在业务外包的情形。如农村信用社代办站、代办员，就是由符合规定条件，经一定程序审查批准，受农村信用社委托，按照委托双方签订的委托代理业务合同从事的代办农村信用社业务的非法人机构和人员。 此类业务外包虽然基于委托代理法律关系，但共同特点是从事与企业内部人员相同的业务工作，接受企业的业务指导和管理考核，业务款项归属于企业，在经营场所装修、着装、工作时间等方面的自由度很小。可以说，除了不具有劳动关系，普通民众很难区分代办员与内部工作人员。这些特点与一般平等主体之间的民事委托关系存在较大的区别。 （三）此外，参照贪污罪的有关规定，刑法第382条第二款将受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，作为贪污罪的特殊一类主体，而上述人员与国家机关等单位之间同样基于委托关系。如果说，这只是立法上的特殊规定，那么在最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》中，则指出：对上述人员挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。这一答复显然是将不具有劳动关系的人员纳入到刑法272条中明确规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”之中，从而否定了以“劳动关系”作为唯一认定单位人员标准。 （四）司法实践中对类似不具有劳动关系的代理人员以挪用资金罪和职务侵占罪判决的例子并不少见。 辩护人通过网络查询，发现很多电信代理商、保险代办员侵吞业务款项的案例最后均以职务侵占罪认定。 如：2004年，刘某与洞口电信分公司签订电信业务委托代理协议，对外以电信代办员的身份开展电信业务。在代办电信业务时，他隐瞒电信公司，对初次装电话的用户转装已停机电话用户的号码，并按初装电话收取转装电话安装费，其收费用未上缴电信公司。2004年4月至2006年11月期间，共侵占38户的转装电话安装费达14000余元。湖南省洞口县人民法院以职务侵占罪判处有期徒刑一年，缓刑二年。 又如：2008年，汪某与电信公司某分公司签订了一份委托代理合同，约定从2008年1月至12月期间，由汪某代理电信公司经营管理某电信营业所业务，汪某每月按期缴费，一个月结算一次。前3个月汪某按规定缴纳了费用，但从4月开始到8月底，汪某利用职务便利，采取虚加银行缴款单回单联数字的手段实际骗取乐平电信分公司电信营业款11万余元。江西省乐平市人民法院亦以职务侵占罪判决。 再如：自2013年7月1日始被告人刘某某经营吉州区韶山东路嘉禾天翼互联网手机合作厅，之后与中国电信股份有限公司吉安分公司补签了一份卖场（专营店）业务代理协议，协议约定：刘某某使用中国电信吉安分公司吉州分局授权的WW306026系统工号及密码登录电信业务系统，代理吉安市范围内中国电信业务的营销、服务等；当日营业款应于次日10时前存入中国电信银行账户。2014年6月5日至6月25日期间，被告人刘某某利用职务便利，挪用营业款共计人民币213511元用于赌博活动。江西省吉安市人民法院以挪用资金罪判处刘某某有期徒刑三年零六个月。 而保险代办员及信用社代办员侵吞业务款被定性为职务侵占的案例限于篇幅不再枚举。 基于以上四点，类似于电信或移动公司的业务代办点及代办人员，虽然与公司之间未必存在劳动关系，而往往是委托关系，但仍可成为职务侵占罪主体。 |
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