简评建工合同解释二第2条第二款!

作者：郭菲

经授权转载自公众号：审判研究

最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第2条第二款规定：“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”这一款从逻辑上讲有其合理性，然而却不是必要的规定，实践中也是难以适用的。

一、逻辑上的合理性

这个很简单，第二条第一款规定了“未取得建设工程规划许可证”的施工合同无效，建设工程规划审批手续由发包人负责办理，承包人没有权利参与。那么从发包人的角度出发，或许可以暂不办理建设工程规划审批手续，从而达到让合同无效的目的，至于发包人最终目的是什么，这里暂且不论。这种情况在建设工程领域并不鲜见，此时出现纠纷并诉讼，承包人只能接受合同无效的后果，明显不公平。所以说，第二款的规定逻辑上是合理的，这好比合同法中的“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。

二、从分析发包人目的角度看存在的问题

发包人符合建设工程规划许可证办理条件但故意不办理，然后主张合同无效，可以肯定的，是发包人可以从这个做法中获益。在主张合同无效的同时获益，一般有以下可能：一是发包人想让承包人退场，不再履行合同；二是发包人不想承担合同约定的违约金；三是有多份合同的情况下，发包人想适用其他合同确定双方权利义务；当然，还有其他可能性。但主要来说，是上述三种情形，下文一一予以分析展开。当然，分析的前提条件都是合同只具有“未取得建设工程规划许可证”的无效事由，而不具有其他无效事由。

发包人不想继续履行合同，承包人想继续履行合同，这时发包人不办理规划审批手续而主张合同无效以达到目的。

这个情形下，根据司法解释二第2条第二款裁判合同有效，承包人就有了继续履行的依据，但是对于建设工程施工合同而言，如果发包人不配合的话，承包人不可能正常施工。另外，发包人如果不办理建设工程规划审批手续，将面临行政主管部门责令停工的结果，因此，实践中承包人也很难继续施工。

合同约定了发包人违约应承担的违约金，而发包人在合同履行过程中存在违约行为，发包人不想承担违约金，以未办理规划审批手续主张合同无效

合同无效之后，违约金条款一般不再适用，但是发包人因违约应承担的损失赔偿责任不会免除，这在司法解释二第3条中已经明确了。可能的是违约金超过损失较多，发包人才如此选择。但是签订施工合同时，发包人的优势地位显而易见，这就决定了合同对于发包人约定较高的违约金，或者说约定较大幅度超过承包人损失的违约金的可能性不大。

发承包双方签订有多份合同，发包人想通过主张合同无效来选择其他对自己有利的合同确定双方权利义务。

如果有多份合同存在，以是否取得“建设工程规划许可证”判断，多份合同要么都有效，要么都无效。不论都有效还是都无效，从规则上讲，都应以双方实际履行合同来确定权利义务。因此，发包人达不到可以选择适用合同的目的。

三、从裁判者角度看存在的问题

法院或者仲裁机构在适用本条款的时候，需要面对的首要问题，是如何认定“发包人能够办理审批手续”？

对于这个问题，审查的深度有如下两种：

一种是从法律规定上判断发包人是否符合城乡规划法规定的条件。根据《城乡规划法》第40条，办理建设工程规划许可证，应当提交“使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案”。这两个条件中，关于土地使用权较易判断，关键是工程设计方案。因为这个方案不仅是要求有，而且还要“符合控制性详细规划和规划条件”。这是个专业问题，不论是法院还是仲裁机构都缺少这个判断能力。

另一个是更深层次的审查，从行政审批的角度判断发包人是否符合建设工程规划许可证的办理条件。这个办理条件除了土地使用权和设计方案之外，一般还有发包人要填写建设工程规划许可证申请表、有规划许可公告牌方案、交纳城市基础设施配套费等费用和基金，对于这些条件，如果发包人不举证，承包人很难举证，理论上可以到各有关部门调取证据，但实践中很难操作。

更矛盾的是，如果依据已经查实的事实，法院或仲裁机构判定发包人符合办理条件，但是发包人事后去办理的时候，行政主管部门却认为并不符合条件，如此则导致了法律事实与客观事实的冲突与矛盾。更进一步说，审批权是行政权，在行政机关尚未作出是否批准的决定之前，法院或仲裁机构就先判定发包人符合办理条件，似有不妥。

四、实践中的必要性不足

办理建设工程规划许可证是对发包人有利的事情，现实中工程没有规划审批手续多是因为使用土地的审批手续没办下来。发包人符合办理条件而不办理的情形一般并不多见，发包人的优势地位决定了其没有必要冒着不办理规划审批手续而产生的风险去主张合同无效。

施工合同中，当事人主张合同无效是常见现象。例如承包人通过主动承认是挂靠主张合同无效，发包人通过主动承认招标投标行为违法主张中标无效，等等。而法院或者仲裁机构在审理这些案件时，对于事实的判断依托于双方当事人的举证，因此，查明的事实会与客观事实有一定差距。当事人主动提供了合同无效的证据，不能因为这些证据是在提交一方当事人的手中掌握就不予采信，而是要看证据是否能够认定，如果能够认定，则只能裁判合同无效。同理，发包人不办理规划审批，工程没有规划许可，这是客观事实，即便这个事实是由发包人掌握的，也不能因此不予支持。

工程没有规划审批手续的情况下，发包人签订施工合同本身就有导致合同无效的过错，应负损失赔偿责任。这个损失包括承包人在合同有效情况下可以获得的利益，因此不会损害承包人利益。

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