 来源：无讼阅读 文：傅宝善 应旭升 司法实践中，发包人常通过约定日历天数与实际日历天数的对比，主张承包人存在逾期竣工违约行为，要求承包人承担工期违约责任。一些承包人收到发包人起诉材料时，有一种无从下手、不知所措的感觉。我们认为，可从如下几方面进行分析和对抗。 一、违约金约定的合法性分析 违约金约定的合法性分析，重点考量建设工程施工合同及其补充协议的有效性。追究违约金前提是有明确的书面约定，而该书面约定的效力直接影响到发包人可否成功主张工期违约金。 (一)无效的后果 1.免除违约责任。 合同被确认无效后，合同内容对双方当事人失去法律约束力。当然，其中的工期约定归于无效，发包人无权主张逾期竣工违约金。 合同尚未履行的，不得履行。当事人一方请求继续履行合同，人民法院应告知当事人变更诉讼请求；当事人坚持诉讼请求而不愿变更的，人民法院可驳回诉求。 2.承担赔偿责任。合同无效并不代表承包人不承担任何责任。承包人工期延误的，应赔偿发包人相应经济损失。《广东高院施工合同意见》（粤高法发[2006]37号）第3条规定：“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第2条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。” 实践中，当施工合同被确认无效，还会存在发包方因逾期交房发生违约损失的处理问题。我们认为，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。 （二）无效的情形 合同无效的常见情形： 1.签订合同是否违反法律规定，包括有无转包、违法分包、挂靠等情况。承包人应积极取证、还原事实，但向法庭举证却要慎重。因为司法实践中，项目经理以建筑公司名义施工，既有认定非法转包，又有认定挂靠，也有认定内部承包合同关系。具体情况复杂，不能一概而论。如被认定挂靠，则合同无效，发包人、承包人不能彼此追究各项违约金。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高法院施工合同解答》）第一条规定：
2.发包人是否取得相应证件。发包人应当取得四个证件即建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证、施工许可证。其中：未取得前两个证件可导致合同无效，而未取得土地使用权证、施工许可证只是行政违法，并不涉及合同效力。 《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条规定：
发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。 发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。” 3.招标程序是否合法规范。《最高法院施工合同解答》第一条规定： “建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。” 二、违约金约定的合理性分析 （一）违约责任约定是否对等 1.违约责任对等性通常表现在工期违约责任与工程款拖延责任基本相当。如某合同约定承包人工期延误的，每日处罚1.5万元；发包人工程款延误支付的，每日处罚1.5万元。据此，我们认为，该合同违约责任约定是对等的。 2. 多处约定的理解问题。一般来说，先后签订多份合同涉及违约金标准的，应以时间在后那份为准。当然，双方对同一条款也会产生理解分歧。如某合同约定，工期延误的，由承包人按照5000元每天向发包人支付违约金；超过30天的，按照10000元每天支付违约金。 这时，发包人认为，超过30天的，全部时段（含前30天）均按10000元每天计算；而承包人认为应当分成两段，前30天按照5000元每天计算；第31天开始每天按照10000元计算。 （二）违约责任约定是否过高 1.过高的判断标准 判断利益是否失衡的标准为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条的规定，即“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失。” 2.发包人有无损失 承包人延误交付造成发包人损失有赖于发包人的举证。如发包人可举证证明房租费损失。如A工程原计划在2011.1.1完工，但承包人工程延误导致厂房无法及时搬入，其被迫多承租了一年时间，并支付房租80万元，就是发包人直接损失。发包人也可举证总投资额的利息损失等。 如果发包人不能举证证明实际损失的，承包人就可主张发包人的违约金请求不得超过总工程价款的30%。 三、有无违约的事实 （一）有无工期延误 承包人应当自查，本工程有无工期延误事实。当各单体竣工时间不同，还应分别计算延误天数。如：某项工程施工合同约定总工期日历天数270天，而承包人所施工的四幢楼的竣工时间各不相同。第一组：厂房A、厂房B实际施工日历天数700天，工期延误430天；第二组：厂房C、厂房D实际施工1000天，工期延误730天。 （二）有无工期顺延 承包人应举证证明其工期延误并非承包人原因的，工程存在法定或约定工期顺延事实。常见工期顺延情形主要有两方面：一是发包人延迟付款，二是发包人未予协助。现分述如下 1.延迟付款 对于发包人而言，发包人应对进度款支付情况进行预判。其不能简单地以为，只要承包人工期有延误，就胜券在握，还应综合合同履行情况，特别是要对进度款支付情况进行梳理，做到心中有数。具体可用列表分析法。 对于承包人而言，更应客观看待发包人工程款迟付事实。首先，承包人应积极举证发包人延迟付款事实。其次，承包人应当明白，即便存在延迟付款，也不必然导致工期顺延。 《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-1999-0201）通用条款第13.1规定，
2.未予协助。 未予协助的情形较多，如发包人未及时提供开工条件、设计变更、工程量增加、工程师未及时指令批准等。 发包人可提供下列材料证明工期延误。包括竣工报告、工程施工总进度计划、计划网络图、会议纪要、监理工程师整改通知书等。承包人应提供工期可以顺延的证据。 四、超过诉讼时效 （一）起算点 实践中，有关发包人主张违约金的诉讼时效从何时起算存有争议。 观点一，工程未经审核计算，不应起算工期违约金诉讼时效，诉讼时效应当从工程结算完成之日起算。 观点二，工期违约金时效应当从违约状态结束之时起算。违约状态未结束，时效期间不发生，即从工程实际竣工之日起开始计算。 观点三，工期违约金时效应当从违约行为发生之日起算，即从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。换句话说，诉讼时效应从双方约定竣工之日开始计算。我们赞同这种观点。我们认为，工期逾期违约金请求权人应当在知道或应当知道其权利受到侵害，即超过约定竣工之日起三年内行使权利，否则就丧失胜诉权。 （二）时效中断 我们认为，工期违约金时效应从约定竣工之日起算；而工程款时效应从审价报告出具之日起算。基于审价程序的滞后性，等审价报告出具时，承包人主张工程款未超过时效，而发包人的主张工期违约金可能超过诉讼时效。 承包人应当审查，发包人有无时效中断的证据。常见证据形式有来往函件、会议纪要、向有关部门提出要求的证据等。 五、双方举证责任分析 （一）发包人举证 工期违约纠纷案件，发包人举证责任比较轻松，并不包括举证延误具体原因。发包人只需举证两点，一是约定工期日历之数、实际工期日历之数，据此计算工期延误天数；二为约定的每日违约金金额。 （二）承包人举证 1.举证范围。承包人应向法庭递交哪些证据： 第一方面，承包人应举证发生工期顺延的具体事项。具体如下： ⑴根据《合同法》第278条的规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，发包人没有及时检查，承包人可以工期顺延; ⑵根据《合同法》第283条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期; ⑶根据《最高法院施工合同解释》第15条的规定，建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间; ⑷发包人在履行合同过程中变更设计，造成承包人停工、缓建、返工、改建，或者因发包人的要求而增加工程量; 第二方面，承包人还应举证上述事由的实际顺延天数。同时举证上述事由与工期延误的因果关系。如果无法举证的，承包人还应申请工期司法鉴定。 2.相关规定 （1）《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第4条规定：承包人未能提供顺延工期的签证等书面文件，但能够证明工程存在延期开工、不具备施工条件、设计变更、工程量增加、发包人指定的分包工程迟延完工、不可抗力等不可归责于承包人的原因，影响施工进度的，可以允许承包人相应顺延工期。 （2）《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第6条规定：如何认定工期顺延？发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。 （3）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第26条规定：工期顺延如何认定?因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误，合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可予支持。 |
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