马肉冒充驴肉、猪肉冒充羊肉，到底如何定性处理？

远航gkfbz47vej 2019-03-01

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来源：律师杨占新微信公号

当前，马肉冒充驴肉、猪肉冒充羊肉、假冒名牌白酒等问题如何处罚，一直是困扰食品稽查执法人员的问题，以至于在执法实践中出现了同案不同罚现象。本文围绕《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）的立法目的谈几点认识，供大家在工作实践中参考。

对食品安全法立法目的的理解

（一）食品安全法以保证食品安全为立法目的。

食品安全法第一条规定：“为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全制定本法。”该条明确了食品安全法的立法目的是保证“食品安全”，该法保护的客体是公众生命健康权。食品安全法对“食品安全”的定义是“指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。该定义明确了食品安全法是一部以“不对人体产生急性、亚急性或慢性危害”为底线的立法，食品安全及其食品安全标准是对食品的最低要求。保证食品安全更多做的是“减法”，不能含有有毒有害物质、污染物限量不能超标、不能造成微生物污染等等都是有关“减法”的规定。从这一点上，区别于食品质量、食品卫生的概念。也正因此，食品安全法不称之为《食品质量法》、《食品管理法》，充分体现了其立法目的所在。

（二）食品安全标准的内容诠释了食品安全法立法目的。

食品安全法第二十五条规定，食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。就是说，包括所有的食品安全国家标准和地方特色食品安全标准都是强制执行的标准，除此以外的食品质量标准、卫生标准、行业标准等，可以存在但不能要求普遍强制执行。食品质量与食品安全概念之间也并不是简单的包含与被包含关系，两者有一定重叠，也有各自的独立含义。食品安全法第二十六条规定，只有“与食品安全有关的”质量要求、标签标志说明书要求、食品检验方法与规程才应当列入食品安全标准。该条规定恰恰呼应并诠释了食品安全法的立法目的。比如《月饼》曾经执行GB 19855-2005，这就是一个由原质监总局和国家标准化委员会联合发布的强制执行的产品质量标准。

由于与食品安全法规定冲突，所以2015年标准修订后用GB/T19855-2015替代了原强制标准代号，加入了“/T”。所以修订后的标准尽管还属于质量标准，但已经变为推荐性标准。从标准规定的内容来看，质量标准主要涉及的是质量指标，也可能涉及食品安全指标或援引食品安全标准。比如该标准规定广式月饼的五仁月饼配料中应有橄榄仁，但如果检验机构依据该标准检验企业生产五仁月饼未加入橄榄仁，应该属于产品质量问题。由于其并不会因此对人体产生危害，此问题也就不能称其为食品安全问题。小麦粉馒头质量标准（GB/T21118-2007）感官质量要求无褶皱，可以认为有褶皱的馒头不符合该标准质量要求，但并不涉及食品安全问题。《食品安全国家标准包装饮用水》（GB19298-2014）中菌落总数属于卫生指示菌，一般情况下不会影响公众健康，而过度控制卫生指示菌和杀菌可能导致饮用水中溴酸盐含量升高，构成健康风险。所以标准取消了菌落总数要求。由于质量等级不直接涉及食品安全，正在修订的《预包装食品标签通则》（GB7718）有关食品质量（品质）等级的标示也拟由强制性标示内容改为推荐性标示内容。

（三）食品安全法并不直接保护财产权。

按照该法第一条规定，其保护的客体是公众生命健康权。所以该法104条规定全部围绕“生命健康权”保护做出了规定。从立法过程来看，食品安全法的立法基础是《中华人民共和国食品卫生法》，该法并未对食品卫生法和产品质量法进行整合。理解任何一部法律都要首先考虑立法目的，不是所有与食品有关的问题都是食品安全问题。与食品有关的食品质量问题、不正当竞争问题、商标侵权问题、市场垄断问题、广告问题、价格问题等方面，应该由相应法律进行规制与调整。《国家质量监督检验检疫总局关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）指出：“食品属于《中华人民共和国产品质量法》的调整范围。”

2013年机构改革食品安全流通环节监管职责由工商部门整合到食品药品监督管理部门后，工商总局下发的《关于依法做好食品市场监管相关工作的意见》（工商消字[2013]108号）指出“各级工商部门要根据《商标法》、《广告法》、《反垄断法》和《反不正当竞争法》等法律法规的规定，切实履行监管职责，依法查处违法行为，努力维护食品市场秩序。......涉及食品安全的申诉举报，随职责移交和队伍划转，由食品药品监管部门负责受理。对涉及工商部门对食品市场经营行为仍有监管职责的相关申诉举报，要按照程序依法处理，妥善解决消费纠纷，及时查处违法行为。”

综上所述，食品安全法不是一部“包打天下”的法律，不是所有与食品有关的问题都是食品安全问题，对于非食品安全问题企图在食品安全法找到答案必定是困难的。

食品安全法立法目的适用

基于对食品安全法立法目的的理解，食品安全监管过程中的疑难问题也就迎刃而解了。但食品安全问题与其他有关问题在实践中往往盘根错节、相互交织，又涉及不同部门的职责划分，如何根据立法目的准确适用法律就显得尤为关键。

（一）关于不合格食品处罚法律适用问题。

“合格”与“不合格”是产品质量法的要求，食品安全法并没有相关表述，食品安全法只有“安全”与“不安全”的规定。食品不符合食品安全标准、推荐性产品质量标准、行业标准、企业标准，以及感官不符合要求、标签不符合要求等等都可以认为是“不合格”，不符合食品安全标准的食品一定是不合格食品，但不合格食品不一定是不安全食品。如前例所述，溴酸盐超标的包装饮用水也是不合格食品，但有褶皱的馒头不一定是不安全食品。当然不符合安全标准的食品也不一定是有毒有害食品，需要根据有关物质毒性及风险、暴露量等因素综合评估，所谓“万物皆有毒，关键在剂量”。所以，经检验，产品不符合食品安全标准规定的，可以理解为与食品安全有关，除《食品安全法》第一百二十三条、第一百二十四条第一款和第一百二十五条规定外，不能归入添加有毒有害物质、致病性微生物和重金属超标等项目或标签不符合规定的，应列入第三十四条第一款第十三项“其他不符合食品安全标准”的情形，按照《食品安全法》第一百二十四条第二款进行处罚。

对标签检验不符合食品安全标准问题，考虑食品安全法对标签处罚有特别法规定，应按标签有关规定处罚。对按照企业标准或推荐性标准检验不符合规定的，因为不涉及普遍强制执行的食品安全问题，应考虑按照产品质量法或有关标签的规定予以处理。近期最高人民法院《关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》也拟规定食品符合食品安全标准但不符合企业承诺的质量标准，消费者不能获得食品安全法规定的惩罚性赔偿，但企业应当按照消费者权益保护法承担赔偿责任，这也体现了司法机关对食品安全法立法目的的认识。

（二）关于食品标签违法处罚问题。

食品标签问题处置同样不能脱离立法目的。食品安全法第二十六条要求仅涉及食品卫生、营养有关的食品安全标签标志说明书要求列入标准规定，所以并不是所有标签问题都与食品安全有关。比如某监管部门按照食品安全法处罚某企业在南酸枣糕标注“南酸枣食品首创者”字样，法院认为不论该字样真实与否，均不涉及食品安全问题，不应按照食品安全法标签规定处罚。同样还有某些预包装食品虚假标注地理标志问题，都涉嫌违反反不正当竞争法，而不涉及食品安全问题。但对于食用农产品而言，因为需要承接农产品质量安全法规定的食用农产品市场销售环节的监管，既涉及质量又涉及安全，所以《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》对销售获得无公害农产品、绿色食品、有机农产品等认证的食用农产品标注相应标志问题作了规定。

（三）关于其他不符合法律法规和食品安全标准食品的处罚问题。

食品安全法第一百二十四条第二款规定除第一款和第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品按照第一款处罚。有观点认为，本文案例中所有违反产品质量法、反不正当竞争法、商标法的食品生产经营行为，都属于“生产经营不符合法律的食品”，一律应该按照第一百二十四条第一款规定处罚。

笔者认为，理解该“兜底条款”同样不能脱离立法目的，这是在总则部分设定的基本原则要求，此处的“法律、法规”应该进行缩小解释为与食品安全有关的法律法规规定。比如经营应取得而未取得食品生产许可生产的食品，因为该法第三十五条有明确许可要求，目的正是为了保证食品安全，而其他法条未做明确规定，可以考虑按照该条处罚。如果进行平意解释，那么食品广告、价格违法行为是否也要按照食品安全法处罚呢？如此，食品安全法就真的“包打天下”了。

（四）关于食品安全监管过程中的想象竞合问题。

本文开头所述猪肉冒充羊肉问题，有人认为应对食品安全法的“掺杂掺假”做扩大理解为“掺杂掺假100%”，从而按照食品安全法处罚。笔者认为，该法规定的“腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常”都属于感官指标，可以不进行检验直接判定。但理解“掺杂掺假”同样不能脱离立法目的，此处的杂和假应缩小解释为与食品安全有关的项目。如果是单纯的猪肉冒充羊肉销售，且猪肉本身经过检验检疫，该行为侵害的是财产权，不涉及生命健康权保护问题，所以不应按照食品安全法处罚。但如果猪肉本身未经检验检疫，既侵害了财产权也侵害了生命健康权，涉及同一违法行为违反不同法律规定问题，属于法理上的“想象竞合”，一般择一重处。如果食品安全法处罚更严厉，显然应适用食品安全法处罚。

假酒问题的答案与此类似，比如2016年某县用甲醇勾兑的散装白酒造成3人死亡案例，显然可以适用食品安全法处罚，甚至要按照生产销售有毒有害食品罪追究刑事责任。再比如五仁月饼经检验是“四仁月饼”，应考虑按照《产品质量法》处罚。在相关法律执法主体在不同部门的情况下，由于部门对相关问题理解不一致，可能存在案件移交困难的现象，这也恰恰是本轮机构改革组建市场监管局的优势所在。期望在机构改革到位后，执法人员能够综合运用相关法律，准确定性。

对于违反其他法律又涉及标签标注问题的食品而言，也可能涉及食品安全法和反不正当竞争法等相关法律的竞合。比如某板栗酥饼店标签标注配料为板栗，实际加入的是绿豆。还有前述的假冒白酒，如果该酒检验合格并无证据证明有非法添加有毒有害物质等食品安全问题，仅仅取得了假冒商标的证据，本应考虑按照《反不正当竞争法》、《商标法》、《产品质量法》相关条款处罚。但板栗酥饼涉及标签食品名称虚假标注、假冒白酒涉及虚假标注企业名称和地址，属于食品安全法第六十七条和标签通则要求强制标注的项目，所以同时违反了食品安全法规定的“食品与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。”的规定，所以也可以按照食品安全法处罚。

因为食品与标签不符也不能说完全不涉及食品安全，作为原食品药品监管部门可以依此作出对标签的处罚也是可以的，并不背离食品安全法立法目的。但仅仅处罚标签问题，似乎没有把握问题实质，这涉及的是同一违法行为违反了不同部门作为执法主体的不同法律规定。此种情形属于想象竞合，本应择一重处，但本着一事不两罚款的原则，一个部门作出罚款处罚后，即使处罚偏轻，其他部门不宜再重复罚款，这也是行政处罚法一直没有解决的问题。在本轮机构改革完成后，市场监管局的执法人员可以考虑在不同法律之间择重处断，相信此问题会得到较好解决。