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作者简介：陈彦晶，黑龙江大学法学院副教授。 内容摘要：《民法总则》规定基于重大误解实施的民事法律行为可以撤销。民商合一背景下，《民法总则》所规定的重大误解法律行为撤销权制度有适用于商事交易的可能性。但民事活动和商事活动的理念不同，前者更加注重意思自治的维护，后者更加注重效率和交易安全。因此，因重大误解的撤销在商事领域应受到合理的限制，具体包括商主体方面的限制和商行为方面的限制。解释论上，应采目的性限缩的方法对我国《民法总则》第147条的适用范围作出适当限制。作为基础法律关系的、虽不是基础法律关系但一旦撤销严重危害交易安全的、基于风险分配规则应当将风险配置给商主体而非消费者的民事法律行为，不得主张因重大误解而撤销。立法论上应在相应的商事法律规范中明确规定重大误解不适用的具体情形。 关键词：重大误解；基础法律关系；交易安全；商主体；商行为 目次 一、重大误解规则商事适用限制的原因 二、重大误解规则适用于商主体的限制 三、重大误解规则适用于商行为的限制 四、结论 根据《民法总则》147条，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。按照目前的主流观点，我国采用民商合一的立法体例，有关商事的规则在民法典中一并体现，《民法总则》中也融入了部分商事的内容。所有的商事活动都可以统一适用《民法总则》，主体适用民事主体的规定，行为适用民事法律行为的规定。这就给我们提出了一个问题：是否所有基于重大误解实施的法律行为，行为人均有权撤销，当重大误解发生在商事领域时，撤销权是否应受到一定的限制？实践当中常见购物网站挂错价格而成交、证券市场因指令错误而成交等情形，表面上看来属于重大误解而成立的法律行为，能否撤销，理论学说及司法判决的结论并不一致，有的裁判将商事活动与民事活动同样对待而允许撤销，不当泛化了重大误解的适用范围；有的则以各种理由限制重大误解的适用而不许撤销，不当限缩了重大误解的适用范围；有的则不能准确鉴别是基于商主体还是商行为来限制重大误解撤销权的适用。司法实务中就重大误解的商事适用并未形成统一见解。 德国法院判例和学理通过“目的性限缩”的途径，在很大程度上限制了因错误撤销表示规定的适用范围。日本则以明文规定的方式限制了意思表示错误的适用范围，在股份的认购和一般社团法人基金的认购中，不允许认购人主张撤销其错误意思表示。我国也已经有学者注意到了这一问题，叶林教授指出：“绝大多数境外商法典没有全盘引入法律行为理论，也从未将意思表示全面纳入商行为制度……在有些情况下，商事特别法排除了意思表示规则的适用。”钱玉林教授提道：“民法关于错误、欺诈、胁迫的规定，是从所谓意思主义出发，表示者对善意的相对人及第三人可以主张意思表示的无效或撤销。这些规定如适用于商事行为，就会妨害交易的安全。因此，商法上有必要对此作出变更。”程淑娟教授提道：“意思表示从未被作为商事要素纳入对商行为的诠释。”但上述学者均是在论述相关问题时稍有提及，未能展开论述，本文欲在此精耕细作，深入研究重大误解制度在商事领域适用的限制问题，全文包含四个部分：第一部分论述重大误解制度商事适用限制的原因，提出原因在于民商法价值取向的差异；第二部分论述重大误解制度在商主体方面适用的限制，包括加入商主体的意思表示和商主体作出的特定意思表示不得因重大误解而撤销；第三部分分析重大误解制度在商行为方面适用的限制，具体限制在绝对商行为和决议行为上；第四部分是结论部分，提出重大误解撤销权商事适用限制可供操作的标准。 需要说明的有三点：第一，本文的研究建立在承认民法与商法有所差别、商法是民法的特别法的理论前提下，否认商法的特殊性或者否认民商法的关联性都将直接导致本文的研究没有任何意义。第二，本文研究的对象是重大误解制度在商事领域适用的限制，前提是所评价的法律行为满足民法上的重大误解的构成要件，只因其涉及商主体或商行为而不得适用，若本身并不属于民法上重大误解，则无需讨论其适用的限制问题。换句话说，本文并非旨在提高重大误解制度在商事领域的适用标准，而是限制其在特定商事领域的适用，而不考量其构成要件问题，民法理论上的一元论、二元论等构成要件的纷争不在本文的论述范围内。第三，本文的研究兼具效力规则与解释规则，效力规则体现在本文将要论述的特定商事领域的意思表示一经作出，其效力即为有效，即使该意思表示能够被民法重大误解概念所涵摄，也不容许表示人撤销其意思表示；解释规则体现在本文论述了《民法总则》147条的适用范围的限缩，认为应限制重大误解撤销权在商事领域的适用，属于方法论上的目的性限缩。 一、重大误解规则商事适用限制的原因 重大误解撤销权商事适用应受限制的根本原因在于民商法价值取向的分野。民法最基本的价值取向是公平至上，而商法最基本的价值追求是效益至上。民法将意思自治作为基本原则，而商法强调外观主义，注重交易的便捷、迅捷。民法也强调保护交易安全，但一直在努力寻求财产静的安全与动的安全之间的平衡，而商法基本无视财产静的安全，突出强调交易安全。这些抽象层面的差别造成了民法和商法的不同，无论在技术上采取民商合一还是民商分立的立法体例，在理论上均承认民法和商法在上述价值取向上的差异，这就注定了并非所有的民法制度均能够适用于商事领域，商事一般法或者商事特别法时常对民事一般规则进行调整或排除。 意思表示重大误解撤销权规则集中体现了民商法价值上的差异，作为一项规定在《民法总则》中的法律制度，其在商事领域的适用应受一定程度的限制。重大误解规则中意思自治与交易安全存在明显冲突，此为学理所公认。民法在面对二者冲突时形成了两种思路：一种认为意思自治的价值高于交易安全：“在民法总则的语境下，交易安全不应成为制度设计的最重要目的。在价值位阶上，私法自治高于交易安全。”这种观点并不普遍。另一种即主流的观点强调在意思自治与交易安全之间寻找一种折中，认为在重大误解问题上，尊重表意人的自主意思并兼顾相对人的信赖保护及交易安全，这种立法情理兼顾，无可挑剔。梅迪库斯教授曾详细论述了这种折中的观点：“私法自治旨在使每个人都能够按照其意志构建其法律关系。但是，个人因私法自治而享有自由，同时个人也负有责任，作为享有这种自由的平衡。因为发生某种错误的风险，更应由表意人来承担，而不应由意思表示的受领人——他通常与错误完全无关——来承担。每一种法律制度都必须在这两种极端的考察方法中找到一个均衡点。”“折中论”或称“平衡论”是民法重大误解制度的基本方针。民法这种价值上的纠结表现在制度上则是意思主义和表示主义的分歧，前者更加尊重表意人的实际意思，后者比较重视表示行为，究竟何者更为合理至今依然未有定论。 实际上，制度上采取何者有赖于政治上和法学上的不同的价值判断。意思主义反映的是个人主义法律观，而表示主义反映的是社会法律观。二者各有利弊，意思主义适合个人主义之法律思想，但妨害交易安全；而表示主义的优点在于能保护交易之安全，然有轻视表意人之利益之嫌。对应到民商二部法律，如果说民法体现了个人主义法律观的话，商法恰恰体现了社会法律观。奠基于自然人之间非营利性交往的民法，保护仅具普通理性的民事主体无可厚非，但是奠基于商业组织之间具有营利性交往的商法则不可相同处理，商主体有着丰富的市场经验，其具备超乎寻常民事主体的理性，对其不应过分保护。因此，在商法的价值位阶序列中，并不寻找意思自治和交易安全的平衡，商法的着眼点在于保障交易的安全，当意思自治与交易安全发生冲突时，后者压倒性地优于前者。尽管在商法上也提及意思自治，但是商法上普遍认为，在扩大私法自治权的同时应对其进行必要的限制。以牺牲交易安全为代价成全表意主体的自治有违商法所强调的外观主义和效率，为商法所不能忍。 如果允许重大误解撤销权不加限制地适用于商事领域，其危害是巨大的。抽象价值层面表现为危害交易安全，具体则有如下危险：第一，将大幅增加交易的成本。商事交易本以迅捷为取向，若允许商事领域中主张重大误解，将给原本简单的要约承诺行为增加一个“核实”环节，即谨慎的相对人会要求对方确认所发出的意思表示是否存在错误，只有没有错误的意思表示才具法律效力，原本“见字如面”的交易变成了需不断交涉的交易，这在当今商事交易中是不可想象的。无论在哪种法律体系下，人们行为的法律后果可以预见是规则存在的终极意义，动辄以意思表示重大误解为由撤销其意思表示，使得具备权利外观的行为成为不可预见的行为，交易各方不得不花费大量的成本去甄别(是否真实)、核实(向对方求证)、确认(给对方确认)，耗费大量的交易成本。第二，网络交易将无法进行。如今网络交易的发达程度已毋需论证，每日见诸网络的打折促销、低于成本价销售等数不胜数，如果允许商主体以重大误解为由撤销其意思表示，将损害信赖该外观的相对人的利益，进一步的后果是，相对人将无法判断标价是否真实，不愿继续进行网络交易，“因为买受人的每一个疑虑都会对购买构成妨碍”。第三，将鼓励不诚信的商主体。允许商主体以重大误解为由撤销意思表示，在一定程度上给了商主体一个不履行合同的借口，是对背信弃义行为的保护。实践中一些商主体即以重大误解为由主张撤销其意思表示而拒绝履行合同，其以对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识为由，主张行为的后果与自己的意思相悖，构成重大误解，进而撤销合同，而实际情况往往只是其不愿继续履行合同而已，若其主张被支持，无疑是对诚实信用的极大破坏。 理论上的原因已如上述，现实制度上的原因则在于我国《民法总则》未能全面体现商法的理念和制度，在重大误解规则上未能设置例外规则，以至于其所辖过宽。《民法总则》的制定过程深受德国理论和制度的影响。但是起源于德国的法律行为和意思表示理论形成于18世纪，而早在11世纪晚期和12世纪，近代西方商法的基本概念和制度即已形成。在这一背景之下，德国民法典立法之时采用的便是民商分立的立法体例，并未考虑商行为的特殊情况，“其有关错误的规则是以尚未履行的债权合同为原型来制定的”，并未考虑已经履行完成的合同和商事合同的情形。尽管我国《民法总则》中的重大误解制度并未称为错误制度，亦未表明其取经于德国，但民法学说以德国学说为主导，法律行为制度亦师从德国，似乎也是不争的事实，结果就是我国“《民法总则》也未能一般性地考量商行为的安排”。可是，我国与德国究竟不同，德国采民商分立的立法体例，民法典之外还有商法典，学者和法官均有明确的民商法差异化思维，而我国是民商合一的立法体例，如果坚持取经于德国的意思表示错误制度普遍适用于所有的法律行为，不加限制地允许表示错误可撤销，必然会带来危害交易安全的问题，这一点在我国台湾地区和日本都引起了重视。《民法总则》施行后，同样的问题在我国大陆也应该引起足够的重视，重视的方式即应注意《民法总则》当中有关意思表示重大误解撤销权的规则在商事领域的适用应受到限制，这一点前述我国学者也已经有所提及，只是具体要如何操作呢？本文按传统商法的体系划分，将这种限制在商主体和商行为两个维度展开，下面分述之。 二、重大误解规则适用于商主体的限制 商主体在我国并非法定概念，学者对商主体的定义方式和外延范畴的认识也各有不同，为避免争议，本文采最无争议的外延范畴，将商主体限于商事公司和商事合伙。行为人因意思表示重大误解而拥有的撤销权，适用于商主体时应受到相应的限制，表现在两个方面：一是加入商主体的意思表示不得因重大误解而撤销，二是商主体作出的意思表示不得因重大误解而撤销。 (一)加入商主体的意思表示 所谓加入商主体的意思表示是指行为人认缴公司股权、认购公司股份或者签订合伙协议的意思表示。当商主体尚未成立，各投资人为设立商主体而签约时，这类意思表示所缔结的法律行为发生在行为人和合同相对人之间，但指向商主体成立的共同目标，即理论上所谓共同行为；当商主体已经成立，增加投资人时，这类意思表示发生在行为人和商主体之间，属于理论上的契约行为。本文所指主要为前者，这类意思表示决定着商主体从无到有，认为其不得因重大误解而撤销，有以下三个原因。 一是价值上要维护法律的安定性，即因商主体成立而形成的法律秩序应被维护，不得因行为人重大误解撤销权而受有损害。这一点为日本立法和德国学说所肯认。《日本公司法典》第51条第2款规定，股份有限公司成立后，发起人不得以错误为由主张认购设立时发行股份无效。这是公司成立的特殊法律效果，学说上认为这是为了确保法的安定，公司法对民法意思表示的一般原则予以变更。如果允许民法规定适用于股份的认购，会带来股份发行等法律关系的不安定，无法保证公司财产而有害于第三人的信赖。当然，时间在其中起着重要作用，公司成立前，发起人的错误可以作为设立时发行股份认购的无效理由而主张，公司成立后则不被允许。这是为了保护商事登记的效力。德国虽无此类明文规定，但是根据德国的通说，在商法上的人合公司一旦登记入商业登记簿，那么，如公司是不具备法人资格的无限公司和两合公司(即商事合伙)，只有错误构成提起解散诉讼的重大原因时，错误才具有法律意义，即以《德国商法典》第133条之解散之诉替代溯及既往的撤销。而涉及法人设立表示及加入表示的错误根本无须予以关注。资合公司(如股份公司和有限责任公司)一旦已登记入商业登记簿，公司的设立表示和加入表示即不得撤销。在公司生存面前，法律行为的无效和撤销理由，以及由此保护合同当事人的利益都退居次要地位。因为，如果不具备规定的前提条件，法律行为的无效要件就只能导致公司股东的退股或者除名，或者公司的解散，而不能溯及既往地导致设立公司的行为被撤销。按照《德国商法典》第15条，对于已经登入商业登记簿的事实进行了登记和公告的，第三人必须承受事实的效力，尚未登记和公告期间，在其事务上应对此种事实进行登记的人，不得以此种事实对抗第三人。为善意第三人的利益，一个事实上并不存在的状态被视为存在，外观被视为真实情况，即法律教义学上的权利外观责任。在这一外观主义理念之下，法人公司及商事合伙已完成登记，善意第三人已合理信赖该登记所表征的事实状态，此时若允许加入公司或合伙企业的人以重大误解为由撤销其意思表示，将破坏商事登记的公信力，置善意第三人于不当危险之中。德日关于公司成立和登入商事登记簿的要求并无不同，我国也以工商登记完成、颁发营业执照之日为公司和合伙企业的成立日期，所以，我国司法实践中也应当坚持，为了保护法律秩序的安定，一旦公司、合伙企业已经成立或者后加入商主体的变更登记已经完成，加入商主体的意思表示不得因重大误解而撤销。 二是性质上要明确加入商主体的意思表示是团体法行为而非个人法行为。重大误解规则主要着眼于销售行为，是个人法上的概念，关注自然人之间发生的法律关系。但是，加入商主体的意思表示是团体法行为，正如龙田节教授所言：“公司法上的股份认购合同受到团体法的制约。”所谓团体法是个人法的对称，以团体内部和外部法律关系的规范为主要内容。团体法的核心内容是人的结合，其价值取向是效率，应当努力维护团体的整体利益。这与作为个人法的民法相比有明显的不同。公司与合伙企业均是典型的商事团体，加入商主体的意思表示效果并非发生在民法设想的两个自然人之间，而是共同行为所指向的团体设立，所涉及的利益除了交易各方外还包括商主体这一团体本身以及团体的债权人。如果无视团体法的人合属性而撤销团体法行为将破坏团体的整体利益，导致效率低下，甚至无法操作。除了损害团体利益之外，撤销团体法行为还将损害第三人的利益。“在从事诸如设立合伙或法人性社团的行为时，通常有第三人参与交往，第三人信赖了合伙或法人性社团在法律上的存续性，这些第三人的信赖必须受到保护。德国民法立法者没有充分考虑到这些问题。”很显然，我国《民法总则》立法者也没有充分考虑到这些问题。加入商主体的意思表示是团体法上的行为，其不可因重大误解而被撤销。 三是要明确加入商主体的意思表示所建立的法律行为常常是某种基础性法律关系，许多法律关系建立于该基础法律关系之上，这类基础法律行为中的意思瑕疵原则上不应受到关注，这一点最为重要。这些基础法律关系犹如大厦的地基，如若损毁，则整个大厦将倾覆。公司和合伙通常在尚未成立时便开展活动，成立之后更是日日处在市场交易之中，“当事人之间长时间的合作已产生了许多财产流转关系或劳动关系，它就深深地融入了双方当事人或其中一方当事人的生活关系中去。由于实际所发生的事情无法再被消除，因此有溯及力地消灭这种生活关系所持续产生的法律关系就显得不很恰当了。要实施溯及既往的效力所产生的后果，部分会出现重大的履行困难，部分甚至会出现严重的不公平现象。”所以，商主体设立或加入的表示，一旦生效，就无须考虑它们是否具有意思瑕疵。之所以认为加入商主体的意思表示是基础法律关系而不得因重大误解而撤销这一点最为重要，是因为相比较而言，价值上的衡量太过抽象，若操作不当恐成为滥用司法裁量权的借口，且我国并无权利外观责任的具体规则，《公司法》32条尽管具有这一规则的意蕴，但其适用范围太窄而无法容纳商事登记公信力的能量，司法机关操作难度较大，需进行较为复杂的类推适用；团体法理论虽然容易操作，也不存在过分抽象的嫌疑，但仅仅在加入商主体的意思表示问题上可以适用，于商行为处无能为力；基础法律关系这一工具，兼具技术与价值双重考量，容易甄别、不致滥用，除了能说明加入商主体的意思表示不能因重大误解而撤销以外，还能够用来丈量何种商行为不得因重大误解而撤销，乃是最为有效的理论工具。 基于以上三个方面的原因，加入商主体的意思表示，于商主体成立后，为了维护法的安定性、保护商主体的团体利益，同时也因为其作为基础法律关系，不得因重大误解而撤销。表面上看，这样会产生不利于表意人的后果，但实际上未必，因为《公司法》与《合伙企业法》均提供了投资人退出机制，股东可以转让其所持有的股权或股份，特定情形下可以要求公司回购其股权，还可以通过减资程序而退出公司，合伙人也可以退伙，这些灵活的退出机制不致让重大误解的表意人被困于商主体。德国法上还提供了解散公司的救济途径，股东缺乏意愿是解散公司的一个理由，我国虽无瑕疵公司理论，股东意思表示的重大误解也不是解散公司的理由，但上述各退出机制已经足以降低或消除对重大误解撤销权限制所带来的表意人的损失，限制股东和合伙人加入商主体的意思表示重大误解的撤销权，不会产生不公平的结果。 对于已经成立的商主体在增加投资人过程中，投资人能否基于意思表示重大误解而撤销，要看商主体是否已经完成变更登记。如果尚未进行商事登记的变更，因不涉及对外交易安全，则没有理由否定投资人的重大误解撤销权。如果已经完成了商事登记的变更，产生对外的公示效力，则不应允许其撤销意思表示而损害交易安全，因投资行为属于下文所提到的绝对商行为，这类以营利为目的的行为不得因重大误解而撤销，而无须考虑投资人是普通民事主体还是商事主体。况且行为人若为商主体，其作为商主体应该具有丰富的交易经验，就投资产生重大误解不合常理，该意思表示同时属于下述“商主体作出的意思表示”而不得撤销。 (二)商主体作出的意思表示 意思表示制度乃基于自然人的心理活动而设计，尽管商主体所有的意思表示均要由自然人作出和受领，但终归还是有所不同，体现在两个方面：一是商主体往往有着丰富的市场经验，在利益衡量上其应受保护的追求程度较低；二是商主体往往表现为一定的组织，组织内应存在对外意思表示风险的控制机制，出现意思表示错误的概率相对民事主体要低，即便真的出现了错误，其也应该自担风险。因此，除了一些极端情况，如受领人意识到错误或者错误十分明显、表示受领人具有可归责性等情形之外，即使争议意思表示满足重大误解的构成要件，商主体作出的意思表示也不可因重大误解而撤销。具体情形及理由又可分为两种情况。 一是商主体向非商主体作出的意思表示，实践中常表现为商主体向消费者发出意思表示，即理论上所谓单方商行为。通常而言，因商主体具有较高程度的谨慎注意义务，不同于民法所关注的普通民事主体，单方商行为中应限制商主体适用重大误解，此外，从风险分配的角度而言，应将表示错误的风险分配给商主体而非普通民事主体，因为只有商主体有能力控制其作出错误意思表示的风险，令无辜的相对人承担商主体意思表示错误的风险，失却公平，即使《民法总则》157条规定了损害赔偿规则，可部分矫正撤销民事法律行为给消费者带来的损害，但仍不如确认法律行为有效而有利于消费者。 二是商主体之间的意思表示，即理论上所谓双方商行为，典型例证是商主体之间的往来确认函。德国学理上认为，商事往来中存在对错误应受关注性的限制。就商业确认函而言，人们已经承认，受领人不能以自己未阅读或未认真阅读该商业确认函为由而将其撤销。换言之，仅仅基于这一原因而引起的有关行为内容的错误不属于应受关注的错误。只是这个规则并未出现在《德国民法典》或《德国商法典》上，学说上认为可以《德国商法典》第346条作为基础，即商人之间在确定行为和不行为的意义和效力方面，应注意在商业往来中适用的习惯和惯例，如此则通过商事习惯排除了意思表示错误规则在双方商行为中的适用。我国并无明确的成文规则来调整商业往来，但实务操作上完全可以借鉴德国的做法，以《民法总则》10条为基础，在商业往来上限制意思表示重大误解的适用。有意思的是，我国法院在商业确认函的重大误解问题上与德国学理不谋而合，在江苏捷飞机电有限公司与丹阳市利欣工艺包装厂、李平定作合同纠纷案中，利欣包装厂主张对往来账款询证函存在重大误解，系疏忽大意所签，应予撤销。法院认为：“捷飞公司提供了两份往来账款询证函证明利欣包装厂尚欠货款。该二份询证函明确记载尚欠货款数额。作为商事主体的利欣包装厂，理应充分知晓相关内容对其的约束，原审法院根据该往来账款询证函认定尚欠款项，并无不当。”可见，商主体之间对商业往来确认函的认可不得因重大误解而主张撤销。不过值得注意的是，我国并无商业确认函的沉默推定同意规则，而在德国，基于《商法典》第362条，商人对商业确认函的沉默被视为同意，按照我国《民法总则》140条第2款的规定，沉默只有在法律规定，当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示，商人对商业确认函的沉默目前在我国能否被视为意思表示还有待进一步研究，为免旁生枝蔓，本文不欲在此展开，仅就商主体签字或盖章确认的商业确认函而论，无论如何不应允许商主体以重大误解为由主张撤销。 对于商业确认函以外的双方商行为，商主体主张重大误解的，我国法院常常以“作为商事主体，理应施以适当谨慎的注意，知悉其行为的法律后果，现某公司主张重大误解，证据不足，不予支持”的句式作出判决。在这些判决当中，法院并未着墨于重大误解的构成，而是抛开《民通意见》第71条，径行以商主体为由否定了重大误解的主张。尽管判决说理并不充分，甚至套句中还提到了“证据不足”，但法院对商主体重大误解的否定并非从证据角度入手，而是更多从法律适用角度断然否定，可见重大误解规则在商主体意思表示上应受限制为我国法院所认可。法院的这一做法并无不当，符合保护交易安全的理念，也准确甄别了商主体意思表示的特殊性，未来适用《民法总则》的过程中应予坚持。但是在具体操作标准上应细致准确。 有一些法院判决未能正确理解重大误解在商主体适用的限制。例如，有的法院将公司的股东、监事作为商主体对待，苏州工业园区阿斯诺投资咨询有限公司与江苏固德霏斯电子科技有限公司居间合同纠纷案判决认为，“朱某某作为从事商事经营的公司股东及监事，应当有足够的经验和能力意识到交易主体的变化，其却未提出任何异议，故该协议应系双方当事人的真实意思表示，被告关于存在重大误解的抗辩意见无事实及法律依据。”这里的表述存在歧义，一种可能是朱某某作为公司股东及监事，公司是从事商事经营的，另一种是朱某某是从事商事经营的，其是公司股东及监事。无论是哪一种，均不应直接认定其有足够的经验和能力，股东或监事并不必然从事公司的实际经营，在该案中是以被告公司代理人的身份，代为签订了涉案的居间合同，法院如此论证实际上扩大了商主体的范围，过分地限制了重大误解的适用。 还有的法院未能区分商主体与商行为，将本属于重大误解在商行为上的限制错误地论证成在商主体上的限制，在吴其傅与渣打银行(中国)有限公司上海浦西支行委托理财合同纠纷上诉案中，法院意图否定原告因重大误解而撤销委托理财合同的主张，认为“个人作为商事主体，负有较一般民事主体更高的审慎注意义务，不能基于重大误解和显失公平随意解除合同。”原告作为自然人，本就是民事主体，法院创造了法律上并不存在的“个人”概念，并将其定位为商事主体，如此移花接木，不能令人信服。其实本案更应从商行为角度加以论证，委托理财合同作为一种特殊的合同，体现了明显的营利性特征，属于绝对商行为的范畴，不得撤销，受托人(即银行)通常将委托人交付的款项投资或借贷，已经加入其他法律关系中去，委托理财合同成为基础法律关系而不得撤销。可见我国部分法院已经认识到了重大误解撤销权运用于商事领域的缺陷，但在判决说理中未能准确把握商事领域的特殊性并进行准确的定性和充分的说理，以致产生了不当的判决。 是否所有由商主体作出的意思表示均不可因重大误解而撤销？除了上述单方商行为和双方商行为之外，商主体所从事的民事行为能否撤销？按相对人为民事主体还是商事主体以及行为是否具有营利性可形成四种情形，如表1所示。
三、重大误解规则适用于商行为的限制 与前述商主体的问题相类，商行为的定义问题也是我国商法学界的难题，因我国并无商行为的立法规范。境外商法典均通过列举的方式规定了商行为的类型，德国和日本商法理论也不去描述商行为的内涵，而是与商法典一样，采用列举外延的方式来定义商行为。我国学理上的商行为定义并不统一，导致了理论上关于民事法律行为和商行为的外延关系存在分歧。一种为“无关说”，认为商行为可以是民事法律行为，也可以不是民事法律行为。意思表示从未被作为商事要素纳入对商行为的诠释。商行为是独立于法律行为之外的法律现象，无需包含意思表示要素。另一种为“包含说”，认为商行为是商事法律行为，以意思表示为要素，商行为是一般法律行为的一个特殊组成部分，两种观点各有合理之处，本文不就此争议展开论述，因为这种分歧并不影响本文观点的阐释：无论商行为作为民事法律行为的子集，还是商行为是独立的一个概念，只是与民事法律行为之间存在交集，调整民事法律行为的重大误解规则在商行为上均应受到限制，限制体现在不得撤销基于重大误解而实施的绝对商行为和商法上的决议行为。 (一)绝对商行为 绝对商行为是日本商法上的概念，规定在《日本商法典》第501条，该条规定，以营利为目的的买卖行为、有价证券交易行为、票据行为是绝对商行为，我国学者常将融资租赁行为、保险行为、海商行为也归入绝对商行为，指的是依照行为的客观性和法律的规定，而无论行为人是否为商主体，也不论是否以营业的方式去进行，而都必然认定为商行为。为了保护交易的安全和促进商事流通，对于票据、证券和股权转让等绝对商行为不应允许行为人主张因重大误解而撤销。 在票据法中，对意思瑕疵的关注受到极大限制。票据法的宗旨是保护票据权利人利益以利票据流通。于是在票据法律行为上，仅有生效和无效两种状态，并无可撤销这一类型。受让流通票据的善意持票人不可因他人的意思表示瑕疵撤销初始或前手票据行为。各国票据法均规定，有关票据金额的记载，即使出票人的出票行为有错误，持票人仍得依该错误记载而行使权利。票据行为必须以票据上记载的文字为准，即使文字记载与实际情况不符，也不能否定票据记载的法律效力，不允许当事人以票据上文字记载以外的证据对文字记载作变更。此为票据的文义性使然，尽管票据上也有民法上一般意思表示缺陷的问题，但根据票据的特殊性质，有时需对民法规定予以变通。因此，票据行为中，行为人不得援引《民法总则》147条的规定，主张重大误解而撤销票据行为。 证券交易中行为人也不得主张因重大误解而撤销交易。《证券法》120条规定，按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。即使行为人错误地输入了证券交易指令，也不得主张重大误解而撤销。证券的发行和交易行为采外观法理，法律行为的效力规则只能有限适用。尽管也有学者研究证券错误交易的撤销问题，主张建立证券错误交易撤销制度，但正如论者所强调的，民法上撤销权与错误交易撤销权在价值选择、主张对象、权利性质方面有所不同。基于错误交易的撤销权与民法撤销权有本质区别。例如，我国曾发生过的“光大证券乌龙指”事件，即使光大证券自营的策略交易系统出现问题，发出的指令并非其真实意愿，其亦不可主张重大误解。 股权转让行为属于以营利为目的的买卖行为，是绝对商行为的一种。股权转让合同场合下，如何对待错误德国还没有最终的定论。但依我国最高人民法院观点，股权转让场合应限制重大误解的适用。2013年全国商事审判工作会议上，最高人民法院副院长强调，“在商事审判中，要通过资本的动态安全，来促进资本的高效流转”。股权便属于这里所谓的资本，作为股权转让而言，其动态安全要得到更多保护，重大误解撤销权不可主张。同时，最高人民法院的指导性案例也突出强调了股权转让合同不同于民事买卖合同，不适用合同法分则中买卖合同的规定。最高人民法院2016年9月发布的指导性案例第67号中，法院认为，股权转让合同与以消费为目的的买卖合同不同，行为人受让股权是为参与公司管理并获取经济利益，并非满足生活消费，从维护交易安全的角度，一项有限责任公司的股权交易，关涉诸多方面，如其他股东对受让人的接受和信任，记载到股东名册和在工商部门登记股权，社会成本和影响已经倾注其中，受让人也已参与公司经营管理，股权也已过户到其名下，如果不是受让人有根本违约行为，动辄撤销合同可能对公司的经营管理的稳定产生不利影响。同样的道理用来说明股权转让中意思表示的重大误解并无任何障碍，因此，应抽象该指导性案例的原理运用于对股权转让合同重大误解撤销权的限制。当然，时间点上应与加入商主体作相同判断，即，如果股权转让合同尚未履行，受让人尚未记载于股东名册或工商登记，则依然可以撤销。 上述票据和股权转让行为，常常作为基础法律关系而承载了事后成立的诸多法律关系，若允许撤销这些绝对商行为，将使得后续的法律关系归于无效，无论于法理和实践均难以操作。证券交易行为虽不一定是基础法律关系，但若允许因重大误解而撤销将严重破坏证券交易秩序及交易安全，与证券法所保护的法益存在严重冲突，亦不应被允许。值得一提的是，绝对商行为只考察商行为的属性，而不论从事该行为的主体是否具备商主体身份，均不得主张重大误解。例如上文提到的理财合同案件，属于绝对商行为中的以营利为目的的买卖行为，即使意思表示由普通民事主体作出，也不得主张因重大误解而撤销。 (二)决议行为 决议行为是商行为，与商行为和民事法律行为的争议一样，就决议行为是否为法律行为，我国理论上分歧甚巨，有学者认为决议行为是法律行为的一种，是指多个民事主体在表达其意思表示的基础上根据法律或者章程规定的表决规则作出决定的民事行为。有学者认为决议与法律行为迥然有别，决议是意思形成的制度，而法律行为应当是意思表示制度，二者之间存在着重大的区别，决议不应当适用法律行为理论。《民法总则》并未为这一争论画上句号，134条第1款规定，民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。第2款规定，法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。从体系上看，第134条位列民事法律行为一章之下，第2款规定的决议行为应该也属法律行为，但又与第1款民事法律行为的成立分列，并未出现意思表示字样，又似认为决议行为并非法律行为。这一争论超出了本文的论述范围，在此不予展开。在本文语境内有意义的是，无论决议行为是否为法律行为，关于重大误解撤销权的规则均不应适用。决议是团体法上特有的概念，在传统私法上没有对应的概念，民法上的意思表示理论，完全是以自然人的心理活动为调整对象的。所以才有构成要件中的内心意思和效果意思，才有意思主义和表示主义的纷争。而“决议行为就其意思形成过程和效力的特殊性来看，不属于三种传统法律行为即单方行为、契约、合同行为中的任何一种。”所以不能简单地适用法律行为的一般规则，关于决议行为的成立、生效、可撤销、无效的判断都不能简单地套用法律行为的一般规范。同时，决议行为通常构成了许多法律关系的基础，决议一经作出，很可能已发生各种社团上或交易上之法律效果，为保护股东及公司债权人计，实宜另设规定。 就决议的重大误解，唯一可能出现的情形应当是商主体的成员(股东或合伙人)主张对决议的内容或程序有重大误解而要撤销其自身的投票意思或撤销其参与的决议。投票本身是否为意思表示值得商榷，叶林教授就认为：股东意思之表达，并不属于意思表示，而属于意思通知。因此，各个企业成员的“意思表示”，并不产生通过或否决企业决议的效果，即使多数企业成员的意志很容易转换为企业意思，但在性质上，多数成员的意思依然有别于企业意思，企业成员的“意思表示”也不同于法律行为意义上的意思表示。投票若不属于民法上的意思表示，则当然不可撤销，退一步讲，即使投票属于民法上的意思表示，因团体利益的保护和基础法律关系地位，成员也不得主张因重大误解而撤销。而就决议行为本身而言，并无重大误解的可能，《民法总则》85条也未从意思表示的角度规定决议的撤销，而是将决议作为一种特殊的行为对待，在其撤销上有着不同于法律行为的规则，该条规定：营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。这里绝不能将第85条理解为第147条的补充、二者分别调整不同内容，而应认为第85条是第147条的例外规定，排除了决议情形下第147条的适用。公司法上也有决议瑕疵救济规则，将决议内容违法作为决议无效的原因，将决议程序违法、内容违反公司章程作为决议可撤销的原因，断无成员意思表示重大误解的适用空间。 四、结论 《民法总则》规定了基于重大误解作出的民事法律行为，行为人可以撤销。但该规则在商事领域的适用应适当作出限制，加入商主体的意思表示在商主体成立之后不得因重大误解而撤销；商主体作出的意思表示，除了受领人意识到错误或者错误十分明显时和相对人具有可归责性之外，也不得因重大误解而撤销。如果行为人实施的是绝对商行为或决议行为，不得因重大误解而撤销，如果实施的是相对商行为，则依据商主体方面的规则处理，如此循环检验，才能合理地限制重大误解撤销权在商事领域的适用，不致限制过宽而损害表意人的意思自治，也不致限制过狭而损害交易安全。《民法总则》生效后，解释论上，应学习德国，采目的性限缩的方法对我国《民法总则》147条的适用范围作出适当限制，具体可按如下三个层次进行：首先，如果基于重大误解而实施的法律行为已经成为基础法律关系，后续又有其他法律关系基于该行为而成立，则不得撤销。加入商主体的意思表示、绝对商行为中的票据行为和股权转让行为、决议行为体现了这一标准。然后，基于重大误解而实施的法律行为虽未成为基础法律关系但一旦撤销将严重危害交易安全或伤害商主体团体利益的，不得撤销。加入商主体的意思表示、双方商行为中的意思表示、绝对商行为中的证券交易行为体现了这一标准。最后，基于风险分配应当配置给商主体而非消费者的民事法律行为，不得主张因重大误解而撤销。商主体向消费者作出的意思表示，体现了这一标准。立法论上，基于《民法总则》11条所设通道，应借鉴日本做法，将来修订《公司法》或《合伙企业法》、制定商事总则类规范时，明确规定加入公司或合伙企业的意思表示不得因重大误解而撤销，商主体作出的或特定商行为中的意思表示不得因重大误解而撤销。 文 文章来源：《华东政法大学学报》2019年第1期 |
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