彭文华：犯罪的价值判断与行为的归罪模式

犯罪的价值判断与行为的归罪模式
【作者】 彭文华	【作者单位】 苏州大学王健法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 行为；犯罪；价值判断；分解式归罪模式；合成式归罪模式
【期刊年份】 2016年	【期号】 8
【页码】 49
【摘要】 大陆法系国家的行为理论围绕着行为的价值判断和归罪模式展开。我国的行为理论对行为重在形式主义解读，并不关注行为的价值判断与归罪模式。在德、日等国通行的分解式归罪模式中，社会行为论或者人格行为论具有相对合理性。在我国传统合成式归罪模式中，行为仅包含意识事实。归罪离不开整体价值判断。合成式归罪模式容易导致客观归罪或主观归罪，有时会造成刑法适用刚性有余而弹性不足。在我国，定罪应以刑法分则具体规定以及《刑法》第13条但书为依据。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1215888     　　一、犯罪的价值判断及其类型  　　（一）犯罪的价值判断概述 　　法律规范调整的对象是现实发生的行为事实。运用法律规范对特定行为进行评价时，要以行为事实为基础，且需要借助价值判断。那么，刑法中犯罪的价值判断究竟有什么特征呢？ 　　在中外哲学史上，对事物本质的认识往往围绕着事实与价值关系论展开。事实论以客观事实为基础，从实然角度揭示事物的本质；价值论以人的认识和需要为基础，从应然角度揭示事物的本质。不过，通过法律规范对行为进行价值判断，与对一般事物进行价值判断并不相同。因为，人们对一般事物的价值判断往往是一元的，而法律规范对行为的价值判断却是二元的。例如，我们说到“抢劫”，并非因为这种行为生来就注定为“抢劫”，而是因为人们以“抢劫”谓之并赋予其特定含义和功能，以区别于其它行为事实。将特定行为类型化为“抢劫”的价值判断，与对一般事物进行的价值判断并无不同。通过赋予“抢劫”特定含义和功能使之价值化，成为经过初步价值判断的价值事实。 　　不过，与对一般事物的价值判断不同的是，规范的价值判断还需要对一定的价值事实再次进行价值判断，这便是价值事实的价值化。例如，刑法对作为价值事实的抢劫进行价值判断，并确定构成抢劫罪，就属于规范的价值判断。通常，人们将对一定的价值事实进行的价值判断称为评价活动。犯罪作为二次价值判断的结果，无疑是评价活动的产物。为了与抢劫行为类型化后的价值事实相区别，再次经过价值判断后确立的抢劫罪通常被称为评价事实。 　　当然，有时行为并非单纯的客观事实，而是包含广泛的价值内涵。将这种完全价值化的行为评价为犯罪，也需要借助价值判断。一方面，价值化的行为要通过该当刑法规定的行为进行价值判断，使行为类型化、特定化；另一方面，行为还需要经过进一步的价值判断才能最终被评价为犯罪。仅此而言，价值化的行为犯罪化与行为事实犯罪化，在价值判断上并无本质不同。两者的主要区别在于：价值化的行为犯罪化，其中的价值判断主要表现为“价值褪色”，即通过消减价值内涵成就行为犯罪化；行为事实犯罪化，其中的价值判断主要表现为“价值着色”，即增添其价值内涵成就行为犯罪化。 　　（二）犯罪的价值判断类型 　　犯罪的价值判断可以划分为个别价值判断和整体价值判断。个别价值判断是指对行为的客观价值或者主观价值进行的个别、具体判断，包括客观价值判断和主观价值判断。对行为意识进行的是否具备值得谴责与非难的故意或者过失的主观心理态度的评价，就属于主观的价值判断；对行为及其危害结果等进行客观危害轻重的判断，就属于客观的价值判断。整体价值判断是指综合主客观价值判断进行的整体、概括的评价。综合行为的主客观价值判断，能形成整体、抽象的评价，这便是整体价值判断。 　　犯罪的价值判断还可以区分为无条件价值判断与有条件价值判断。无条件价值判断无需其他条件成就便可直接进行犯罪的价值判断。刑法分则对个罪的规定就属于无条件判断。“比如，从禁止作伪证的刑法规定中可以推导出一项无条件的禁令：不得宣誓作伪证。与这个例子一样，（作为'初级规范’的）刑法规范大多数都含有一项无条件的禁令，违反该禁令的行为将受刑法处罚（或者至多只能说这些刑法规范受到一项'消极条件’的限制，即不存在任何违反这些规范的正当理由）。”[1]有条件价值判断以刑法设置特定条件为前提，只有该条件成就才能进行犯罪的价值判断。如刑法中的正当防卫就属于有条件价值判断，它以人的不法侵害可能危及国家、公共利益、本人或者他人的合法权益为前提，只有这个条件成就后才能再次进行犯罪的价值判断。可见，刑法上的有条件判断，是在违反无条件禁令的基础上进行的，它不是对行为进行的单纯评价，而是以利益权衡为基础，综合主客观事实进行的整体评价。无条件的价值判断属于一元化价值判断，有条件的价值判断属于二元化价值判断。 　　二、中外刑法理论中行为的价值构造 　　行为在犯罪认定中居于核心地位。作为犯罪最基本的要素，行为无疑是对犯罪进行价值判断的出发点和归宿。由于对犯罪进行价值判断源自主体的认识和需要，故因主体不同往往形成不同的行为概念，并形成不同的行为概念。 　　（一）大陆法系国家刑法理论中行为的价值构造 　　1.因果行为论及其价值判断 　　因果行为论将行为理解为因果、机械的现象，认为行为是由意志支配的（有意的）人的态度，它在外界产生特定的后果即身体运动。[2]根据因果行为论，“行为仅是意思活动而导致外界变动的因果历程而已，此所谓意思活动，仅为行为发起的原因，而非意思的具体内容，至于意思内容为何，则非所问，重要者，乃在于导致外界变动的因果历程。”[3]因果行为论无视行为的价值判断，容易将刑法上的行为与其他行为相混淆。例如，甲大声呼喊乙，致丙受惊而摔成重伤，按照因果行为论甲的行为属于伤害行为，这显然是不妥的。同时，因果行为论难以将没有外部运动的不作为包含在其内。 　　2.社会行为论及其价值判断 　　社会行为论认为，行为作为社会规制手段必然具有社会意义，至于何谓行为的社会意义则存在不同表述。例如，恩吉施把行为定义为“能够预见的社会重要之结果的有意义的作用”，迈霍弗认为“行为是指指向客观上能够预见的社会性结果的、所有在客观上支配可能的行态”，维塞斯则定义为“基于人的意思所支配或能够支配的对社会具有重要意义的行态”[4]。“社会意义”作为一种价值判断，决定了社会行为论能够将故意行为、过失行为、作为和不作为等囊括于行为之内，并能区分不同的行为类型在刑法上的性质和意义。社会行为论的不足在于：一方面，“社会的意义应当在刑法的评价的阶段进行，作为评价的对象的行为概念不应当包括在内”。[5]换言之，对行为进行社会意义的判断可能会混淆作为评价对象的类型化行为与作为评价事实的犯罪之间的界限。另一方面，社会行为论会导致一些不应被认定为行为的事件却因具有社会意义的“行为”而被纳入行为之中，“如法人的行为，不可抗力的作用，纯粹的反射性动作或者其他无法控制的动作，等等。”[6] 　　3.目的行为论及其价值判断 　　目的行为论的创立者韦尔策尔认为，“人的行为是受有目的的意志控制的，为实现某一目标而有目的的受操纵的事件。”[7]根据目的行为论，人的行为是以对因果关系的认识为基础，为实现特定目的进行的有计划的活动，与自然活动或其他动物的行动不同。目的行为论承认行为的目的性，能体现对故意行为的价值判断，因而可以界定不同的故意行为。其遇到的最大难题是，目的行为的概念里不包括过失行为，同时不适于说明不作为结构的批判。[8] 　　4.人格行为论及其价值判断 　　人格行为论认为，行为具有生物学和社会学的基础，是在人格和环境的相互作用中由行为人的主体性态度所实施的。所以，忘却犯“因为是与本人的主体性人格态度相结合的不作为，仍然是行为”。[9]同时，人格行为能够包容故意行为、过失行为、作为、不作为以及忘却犯等各种犯罪类型。此外，由于行为的人格性与社会性并不相同，因而人格行为论与社会行为论存在区别，这样至少在形式上可以避免将作为评价事实的犯罪与作为评价对象的类型化行为混淆。可以说，人格行为论赋予了行为充分的价值判断。不过，虽然“人格的行为论认为行为是主体的人格的现实化，有助于说明每一行为人的行为的个别化，但'人格’是难以把握的概念，从而行为也就难于把握。”[10]另外，“人格的行为概念仅与作为个人的人格联系在一起，因此，一方面它包括不具有社会意义的广泛的事件；另一方面对于刑法而言，它又过于狭窄，因为在没有认识到危险性之情况下，客观上应为的行为的不作为几乎不被理解为人格的'外化’，尽管如此仍应处罚（过失的不作为）。”[11] 　　从因果行为论到人格行为论的“发展来看，从存在论到价值论是行为论演进的一条基本线索”。[12]换言之，大陆法系国家围绕着事实和价值关系论构建不同的行为理论。行为的价值判断及其构造始终是影响行为理论发展与完善的关键因素。 　　（二）我国刑法理论中行为的价值构造 　　在我国刑法理论中，行为论基本上是围绕着作为犯罪客观要素的行为展开的。具体地说，对行为有两种不同理解：一是有意行为论，认为行为受人的意识或意志支配，这是我国刑法学界的通说。不过，对于行为的基本特征，有意行为论的认识并不一致。有学者认为，危害行为是指在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静，其基本特征为有体性、有意性和有害性。[13]有学者认为，危害行为是基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动（有意的社会行为论），其基本特征为有体性、有意性和法益侵害性。[14]还有学者指出，危害行为是主体基于其意志自由而实施的具有法益侵害性的身体举止，其基本特征为举止性、有意性和实行性。[15]二是无意行为论，认为行为是与人的意识或意志无关的身体动静。如有学者认为，危害行为是指人的具有社会危害性的身体动静，不包含主观意思内容。[16] 　　对于有意行为论肯定行为的有意性，有学者批评，“如果在认定行为人的身体动静是否行为时必须考虑其主观意思，在后来的犯罪评价即考察行为人的主观要件时又要重新考虑其主观方面的内容的话，岂不是在做重复评价吗？”[17]而且，有意行为论并未澄清有意性的内涵，例如，对于忘却行为、原因上的自由行为，有学者认为可以构成刑法中的危害行为，[18]有学者则认为因不具有主观意思而不能成为刑法上的行为。[19]这都使得行为的价值判断也变得不确定，影响对行为类型的判断。无意行为论认为行为与人的意识完全无关，这样行为便成为不包含任何价值判断的纯粹客观现象。这样一来，诸如意外事件中的行为、睡梦中的行为、条件反射行为等与人的意识无关的活动也被认为是行为。这将造成行为的范围极度泛化，致使刑法上的行为不具有类型化特征。 　　另外，在行为的该当性与有害性的关系上，上述观点也存在分歧。承认行为的该当性的观点一般将有害性排除在行为特征之外，承认行为的有害性的观点往往将该当性排除在行为特征之外。该当性与有害性所发挥的功能是不同的：该当性体现了一定的价值判断，使得行为成为价值事实，从而限定了刑法上的行为类型的范畴；有害性强调的是行为的性质及其社会意义，能将所有的价值判断纳入行为中，容易混淆非罪的行为类型、作为价值事实的行为和犯罪之间的界限。 　　三、行为的归罪模式及其涵义 　　行为的归罪模式是指由行为推导出犯罪成立的逻辑推理模式。在大陆法系国家刑法理论中，通常以行为的归罪模式及其价值构造为出发点和归宿，即立足于该当构成要件的行为，围绕着其与违法性、有责性的关系来诠释其含义。我国学者往往对行为进行形式解读，不关注行为的归罪模式及其价值构造。其实，行为的归罪模式与其价值构造密切相关。 　　（一）行为的归罪模式 　　通过一定的前提推导出某种结论是法学理论和司法实践经常面对的课题。人们熟知的逻辑推理模式是演绎推理与归纳推理，其中演泽推理的经典形式是三段论。然而，在行为归罪过程中，显然可以不受严格意义上的三段论形式制约。这是因为，行为归罪并非是对现实发生的行为进行犯罪评价，而是根据一定的逻辑推导某一行为具备何种条件才能构成犯罪，因而无需根据所谓的大前提、小前提等进行三段论推演。在行为归罪过程中，不管是由一定的行为类型推导出包括犯罪在内的若干命题，还是由行为与其他命题一起推导出犯罪，都是可以通过简单的演绎推理来实现。 　　行为成立犯罪往往会涉及两个以上的命题，故其中必然有一个是联言命题。这种包含联言命题的逻辑推理模式在逻辑学上属于联言推理。[20]联言推理具体包括两种基本形式：分解式联言推理和合成式联言推理。分解式联言推理，是从一个联言命题推出其自身的一个支命题的直接推理。[21]分解式联言推理的基本特征是，通过一个联言命题推导出某个支命题，或者说把一个联言命题分解为它的支命题。合成式联言推理是根据联言命题的逻辑性质，由两个或两个以上独立的命题（简单命题或复合命题），推出一个以这些独立命题（简单命题或复合命题）为联言支的联言命题的推理。[22]合成式联言推理的基本特征是，由一些独立的命题合成为一个以这些命题为支命题的联言命题。不过，合成以后的联言命题并非各支命题的简单相加，而是一个新的命题。与此相对应，由行为推导出犯罪成立的归罪模式也包含两种类型：分解式归罪模式与合成式归罪模式。前者是指由一个关于犯罪成立的联言命题推导出若干支命题（其中包括犯罪成立本身）的归罪模式；后者是指由两个或两个以上独立支命题（犯罪构成要件）为联言支推导出犯罪成立这一联言命题的归罪模式。 　　德、日等大陆法系国家通行的违法有责类型说（以下简称三阶层体系[23]）属于分解式归罪模式。作为违法的、有责的行为类型，“构成要件在将行为的违法性加以类型化的同时，也要将行为人的道义责任类型化，还要将违法并且有责的行为中具有可罚性的行为用法律概念加以规定……这种被刑法分则相应条款规定的特殊的、类型性违法的有责行为，即是构成要件。出现在前面的是构成要件，站在它后面的，是具有实体意义的违法性及道义责任。”[24]这样，作为联言命题的该当构成要件的行为就包括违法阻却事由、责任阻却事由和犯罪三个支命题，在通过客观价值判断排除违法阻却事由和主观价值判断排除责任阻却事由后，犯罪才宣告成立。鉴于犯罪是该当构成要件的行为这一联言命题的一个支命题，因而在具体评价时必须采取排减的逻辑推演方法，即将不征表犯罪特征的支命题即违法阻却事由、责任阻却事由相继排除出去，才能推导出犯罪成立。这意味着犯罪认定不能通过积极的入罪评价来完成。需要指出的是，理论上确立的分解式归罪模式与刑法规定是一脉相承的。德日等国刑法根据行为性质入罪，实质上确定的是纯粹价值化的行为类型，这为分解式归罪模式的建构提供了法律支撑。 　　我国传统犯罪论体系（以下简称四要件体系）属于合成式归罪模式。在四要件体系中，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面作为犯罪构成四个要件，属于四个支命题，它们结合在一起组成有机统一的整体，就能推导出犯罪成立这一联言命题。由于各个犯罪构成要件不过是犯罪这一联言命题的支命题，因而运用逻辑推演方法推导犯罪成立的时候，必须将作为支命题的诸犯罪构成要件予以整合，组成有机统一的结合体，犯罪才能宣告成立。在具体进行评价时，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面一般是通过积极的入罪评价确定。同样，我国传统理论确立的合成式归罪模式，与我国《刑法》的规定也是一脉相承的。 　　需要注意的是，我国部分学者立足于德、日等国的阶层犯罪论体系提出独具特色的阶层犯罪论体系，如两要件阶层体系。论者提出，犯罪是由违法构成要件和责任要件两个处于不同阶层的犯罪构成要件组成。其中违法构成要件包括行为、行为主体、行为对象、结果等要素。责任要件主要包括故意、过失、目的与动机等要素。[25]根据该观点，犯罪构成要件之间是存在逻辑层次的，亦即要遵循先客观（违法）后主观（责任）的判断次序。如果仅从判断次序来看，上述主张似乎与德、日三阶层犯罪论体系无异，实则不然。这是因为，其归罪模式实质上具有合成特征：一方面，在上述观点中，均不存在一个有关行为的、能够推导出犯罪这一支命题的联言命题，因而所谓的阶层性只是犯罪构成要件之间纯粹、形式的判断次序，除此之外犯罪构成要件并无其他实质联系。另一方面，上述观点中的各个犯罪构成要件，完全可以被认为是组成犯罪这一联言命题的支命题，将所有犯罪构成要件组成有机统一的整体，就意味着犯罪成立。不难看出，上述观点所提出的行为归罪模式虽然兼具德、日通行的归罪模式与我国传统归罪模式的某些特点，但总体而言仍然属于合成式归罪模式。 　　（二）不同归罪模式下的行为的涵义 　　行为的归罪模式直接影响行为的含义。在德、日等国的分解式归罪模式中，行为的范畴是非常宽泛的，只要是该当构成要件的行为，无论是成立犯罪的还是不成立犯罪的均包括其中。这样，行为便具有各种价值判断功能，乃纯粹价值化的行为。在诸行为理论中，“因果行为论已经走人法制史，目的行为论因为作为基础功能的重大缺陷，也逐渐凋零”。[26]而具备类似价值判断功能的社会行为论和人格行为论获得多数学者认同。另外，德、日等国的分解式归罪模式没有强调行为的有害性，而是主张行为必须具有该当性，这是合理的。一方面，不强调行为的有害性是为了避免将行为的不同价值判断混淆；另一方面，主张行为的该当性有利于界分刑法上的行为与其他行为。 　　在我国传统的合成式归罪模式中，行为作为犯罪客观方面的要素之一，属于纯粹的客观事实。因此，有意行为论所谓的“人的意志或者意识”，只能指单纯的人的行为意志或者意识，即意志事实或者意识事实。肯定行为中的意识或者意志事实，是为了避免将睡梦中的行为、意外事件中的行为等纳入行为之内，从而确定作为评价对象的行为类型。因此，不满14周岁的人的行为、辨认能力、控制能力减弱的人的行为、精神强制行为、冲动行为、忘却行为以及原因上的自由行为等，均属于刑法上的行为。相应地，如果不是人的意识或者意志支配的行为，不能成为刑法上的行为。据此，传统归罪模式认为有害性是行为的基本特征也存在疑问：一方面，所谓的“危害社会”具有概括性、抽象性特征，不但将刑法规定的行为类型包含在内，还能将刑法没有规定的行为类型如通奸等融入其中，这将混滑刑法上的行为与其他行为的界限。另一方面，“危害社会”揭示的是行为危害的社会性特征，因而能包容一切主客观价值判断。如果行为人的意识或者意志中也包含社会危害性，那么这样的意识或者意志与犯罪故意或者过失就无法区分，这是不可取的。不过，为了确定行为的归罪类型，明确该当犯罪的行为类型还是必要的。行为的该当性是为了从诸多行为事实中提炼出价值事实，以确定成立犯罪的行为类型，因而不可或缺。 　　由上可知，在德、日等国分解式归罪模式中，由于行为的价值蕴含非常宽泛，认定犯罪只能通过对行为加以“价值褪色”才能达成。在我国传统的合成式归罪模式中，行为不能涵涉与犯罪成立相关的主客观价值判断，因而只有通过其他犯罪构成要件对行为加以“价值着色”整合成有机统一的整体，犯罪才能宣告成立。但是，为了避免将不属于犯  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