合同的解除与继续履行（九）

作者：师安宁，北京大成律师事务所高级合伙人、法学博士，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员，中华全国律师协会民事专业委员会委员，自然资源部《中国不动产》专家委员会委员  

来源：《人民法院报》 

（文接上期）

须知，法律文书主文所确定的权利义务内容具有拘束性，非经法律程序不得随意更改。

很显然，执行法官只能依据法律文书主文确定的内容来判定其是否属于强制执行范畴，故执行法官不得改变法律文书规定的权利义务，不得随意改变执行标的。执行法官不能自认为可以运用自由裁量权，将原本应由当事人按照合同法第六十一条的授权对应进行协商履行的内容，强制变更为要求当事人应如何履行合同及擅自决定履行合同义务的顺位。否则，其即是对执行法官自由裁量权的错误理解，已经完全超出了执行法官的权力范畴，没有任何法律依据。

可以肯定地说，执行法官如果背离诉讼性质而自行总结、归纳执行义务的，则明显违反民事诉讼法制度。诸如，对应当经法院司法审理判决的事项迳行以“执行通知”方式直接确定当事人的权利义务关系，此类执行行为实质上是对当事人有关实体权利义务进行了终局确认，从而使当事人丧失了一、二审程序性救济权，严重损害当事人合法权利。

九、关于概括性“继续履行”判决执行案被不当受理后的处置方式问题

如果在执行案件立案阶段未能排除此类执行案件的受理，则在案件进入执行程序后，执行机构及相关当事人可以按照下列方式进行处置。

第一是被执行人有权书面申请并要求人民法院裁定驳回该执行请求。在此类处理方式中，执行机构可以参照执行异议审查方式中的“听证”程序来对被执行人的申请进行审查。因为被执行人对于不应当受理的执行案提出异议，在本质上依然是一种“异议权”。参照最高人民法院２０１５年５月５日起施行的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定，对案情复杂、争议较大的，应当进行听证。

第二是执行申请人主动撤回执行申请，人民法院应裁定予以准许。

第三是由法院依职权审查后直接裁定驳回执行申请。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第１８条第二款的规定，“对符合（执行立案）上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理”。

根据最高人民法院２０１５年１月１日起施行的《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第二十条的规定，执行实施案件立案后，经审查发现不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第１８条规定的受理条件，裁定驳回申请的，以“驳回申请”方式结案。因此，无论是根据被执行人的异议，或是执行机构依职权审查，对于不符合执行案件受理条件的执行案均应当裁定驳回执行申请。

值得注意的是，对当事人提出的一般执行异议的，应适用民事诉讼法第二百二十五条的规定进行救济，即按照执行异议与复议制度进行审查。无论是被执行人或是申请执行人对执行异议裁定不服的，应当向上级人民法院提出复议。

但是，对于被执行人对执行法院主管权提出异议的，即被执行人认为申请执行人之执行申请没有执行依据的，或者认为执行受理法院对该案没有执行主管权的，则法院对此作出的不予受理执行申请的裁定或驳回执行申请的裁定等，均应适用上诉审制度进行审查，而不适用执行复议制度。（未完待续）