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新风向 | 未经公司决议的担保效力

 半刀博客 2019-04-11

《公司法》第16条规定:(第一款)公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。(第二款)公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。(第三款)前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《公司法》第16条规定,公司对外担保,应经董事会或股东会集体决策,但却没有规定未经公司决议而对外担保的法律后果,给司法适用留下了较大的解释空间。未经公司决议的担保,效力如何认定?债权人在接受公司担保时,有无审查公司决议的义务

一、以往实践对《公司法》第16条的理解

担保交易附随于借贷、买卖等各种民商事交易中,涉及多方主体利益,若轻易否定担保合同的效力,将不利于合同稳定及交易安全。鉴于此,司法实践对《公司法》第16条,多采取“内外有别”的解释路径,认为对外担保决议与否,系公司内部治理的问题,债权人并无审查义务。《公司法》第16条旨在规范公司内部管理,并非效力性强制性规定,不能以此判断债权人是否善意及认定担保合同效力。即使担保未经公司决议,公司仍需承担责任,公司若要免除担保责任,应举证证明债权人知道或应当知道代表人越权担保

《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用-担保卷》认为“《公司法》第16条的规定是对决策机关的要求,并非对公司对外担保能力的限制。《公司法》规定公司对外担保的决议由董事会或者股东会、股东大会作出,旨在明确公司内部治理问题,是对公司内部对外担保的决策机关、决策程序、担保对象、担保条件等问题进行规制,并非对公司对外担保能力进行限制”。同时明确,即使担保未经决议,亦不能据此认定债权人主观恶意,债权人对公司决议并无审查义务该书强调:值得注意的是,绝不能仅凭章程的记载和备案就认定第三人应当知道法定代表人超越权限,进而断言第三人恶意;从举证责任的角度,第三人的善意是由法律所推定的,第三人无须举证自己善意;相反,如果公司主张第三人恶意,应对此负举证责任。

中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷一案(最高人民法院公报,2011年第2期),法院认为:第一,该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;第二,公司内部决议程序,不得约束第三人;第三,该条款并非效力性强制性的规定。第四,依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。

最高人民法院(2014)民一终字第270号“该规定属于公司对内的程序性规定,其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务,公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议,并不影响其对外签订的合同效力。应严格区分公司的对内关系与对外关系,否则会损害交易安全”;(2015)民一终字第72号“公司是否召开股东会或股东大会,属于公司对内的程序性规定,与公司交易的第三人不应受该内部程序性规定的约束。对是否存在股东会或者股东大会决议,公司以外的第三人不应负有审查义务,否则将严重影响交易安全。因此,公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议,不影响担保合同效力”;(2016)最高法民终380号《公司法》十六条第二款的规定,是为公司防范风险所作的规则指引,是公司的内部治理规范,公司以自己名义所进行的担保行为应认定为是该公司的行为,其内部的风险管理规定并不影响公司对外行为的效力”

可见,最高人民法院在以往的司法实践中,亦按“内外有别”的解释路径,适用《公司法》第16条。认为债权人无需审查公司决议,即使担保未经公司决议,亦不影响认定债权人的善意与担保合同的效力,公司应承担担保责任。

二、对“内外有别”解释论的重新审视

对《公司法》第16条,采取“内外有别”的解释路径,目的在于侧重保护交易秩序和安全,着重保护债权人的利益,该法律解释方法论在维护合同稳定及交易安全方面,确实起到积极作用

然而,“一个硬币总有两面”,绝对化地采用“内外有别”的解释路径,不区分情形地片面强调债权人利益,而不赋予债权人义务,担保合同两造的当事人权利失衡,导致公司“滥保”现象日益突出。大股东、控股股东越权担保,甚至双方恶意串通,掏空公司财产的极端状况不断涌现。《公司法》第16条已明文规定了决议前置程序,但对债权人却毫无约束力,仍需推定债权人善意,并要求公司举证证明债权人的主观恶意,对公司过于苛刻,实务中基本难以做到。“内外有别”的解释论,赋予公司在实际承担责任后,可按《公司法》第149条向越权行为人追责,但因越权行为人偿债能力缺失等原因,在实际效果上却难以把握,致使公司的权利被悬之高阁。行为人越权担保,却仍需公司承担责任,导致公司财产减损,亦损害了其他债权人的利益。“内外有别”的解释论,过于偏重交易效率,不可避免地牺牲了公司、中小股东、一般债权人等其他主体的利益,局限性突显

《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》所言,内部限制说所倡导的交易安全观忽视了对公司利益的保护,使得公司其他债权人和公司股权利益在法律上得不到平等保护,最终可能会在更大范围损害交易安全。对于近年来公司担保案件的实证分析表明,各地法院倾向于判定违反公司法规定和公司章程的担保有效,即便少数案件判处担保无效,担保人也要承担债务清偿责任。这种偏重交易效率、追求司法便利的价值观,强化了市场主体的滥权和机会主义心理,忽视了股东、雇员、其他债权人等多元法益的保护

最高人民法院周伦军法官《审理公司担保纠纷案件的裁判方法》认为“交易安全为与财产静态安全相对应的动态安全。静的安全保护的是财产所有权,保障当事人对未来享有之利益不受他人任意夺取;动的安全主要是指交易安全,其保护对象着眼于当事人新的利益之取得,从二者关系上看,静的安全是原则,动的安全是例外”。该文从财产安全的动态、静态两种角度,分析了公司财产、对外担保的价值保护取向,道出了“内外有别”解释论的逻辑矛盾:公司财产所有权,作为静态财产安全,更应受到保护。担保之债作为动态交易安全,不能凌驾于公司静态财产权之上,不能以牺牲公司静态财产安全而成就动态的交易安全

三、最高人民法院对《公司法》第16条的展望

最高人民法院再审的福州市晋安区盛丰小额贷款股份有限公司与郑云、郭秋娥等民间借贷纠纷一案(该案原由最高人民法院副院长江必新任审判长)双方当事人争议的主要法律适用为:公司法定代表人违反《公司法》第16条的规定对外提供担保,对公司是否产生效力,公司应否承担担保责任

该案作为最高人民法院第三巡回法庭成立后,到巡回区法院巡回开庭的首起案件,引发广泛报道江必新副院长告诉记者,担保交易附随于借贷、买卖等各种民商事交易中,在人民法院受理的民商事案件中,因公司对外提供担保引发的纠纷不仅在数量上占有相当的比重,在法律适用方面的认识也不够统一。在审判工作中,如何公正、合理地分配交易风险,平等保护债权人、担保人及其股东的产权权益,是法官必须慎重权衡的重要问题。第三巡回法庭希望通过本案的审判,统一该类纠纷的审判思路、裁判标准,以实际行动回应社会各界希望尽快统一该类案件裁判尺度的殷切期待。同时,也希望通过个案的审判发挥司法裁判的引领功能,在准确解释法律、明确市场交易规则的基础上,引导市场主体在交易前充分认知并合理管控交易风险,从而降低交易成本,维护市场交易秩序,减少此类纠纷发生(资料来源于最高人民法院公众号,2017年2月25日)

可见,最高人民法院提审该案目的有二,一为针对未经公司决议而对外担保的类型纠纷,以该案发挥司法裁判的引领功能,统一审判思路和裁判标准。以该案作为典型案例,纠正公司担保在实践中的法律适用偏差;二为通过该案的裁判指引,规范相关市场主体的公司担保行为,明确公司担保的交易规则,从源头上管控交易风险。因此,该案的裁判标杆作用明显,系探究最高人民法院处理该类纠纷审判思路的最佳“窗口”,该案的审判思路对类推适用该类型纠纷,极具指导意义

针对该案,最高人民法院作出(2017)最高法民再429号裁定,认为“原判决认定案涉担保合同有效的事实不清、证据不足”,将本案发回重审。最高人民法院在裁定中,虽未对担保合同的效力进一步论理,但时任最高人民法院第三巡回法庭副庭长的虞政平法官,在《公司法案例教学》中以该案为原型,明确了最高人民法院的审判思路和裁判标准:再审审理过程中,较为集中的意见认为,本案中,吴某作为甲公司法定代表人,在未经公司股东会决议同意的情况下,代表甲公司为公司股东乙公司以及其自身和他人向郑某借款提供担保,属于超越代表权限作出的担保,该担保合同应依据《合同法》第50条和《担保法解释》第11条规定确定合同效力。郑某在与吴某订立合同时,未遵循《公司法》第16条第2款的强制性规定,要求吴某出具股东会决议,其自身存在重大疏忽和过错,属于《合同法》第50条和《担保法解释》第11条规定的“应当知道”法定代表人超越代表权的情形。一、二审判决认定案涉担保合同有效并判令甲公司依据担保合同对吴某、郭某、吴某之子、乙公司所欠郑某债务承担连带清偿责任,属适用法律错误

可见,该案摒弃了以往“内外有别”的解释论,不再认为《公司法》第16条仅规范公司内部风险管理,而是立足于《公司法》第16条的规定,强调债权人对公司决议的审查义务,并结合《合同法》第50条和《担保法解释》第11条的规定,认定担保合同效力。债权人未遵循《公司法》第16条规定,对公司决议进行审查,应认定债权人自身存在重大疏忽与过错。该案释放出的信号:强调债权人善意无过失地相信代表人有权提供担保是其获得交易安全保护的基本前提。《公司法》第16条明文规定了决议前置程序,应以此作为法定标准认定债权人善意与否。该案的裁判标准蕴含的内核精神与江必新副院长答记者问的精神一致,即立足于《公司法》第16条的现有规定,赋予债权人审查义务,明确公司担保交易规则,将风险管控设置在交易前端,尽可能减少纠纷产生

鉴于最高人民法院对该案的重视,该案的裁判思路在统一适用《公司法》第16条的规定上,有着重要参考意义。最高人民法院及其法官,亦通过不同途径,表述了相同的观点。

最高人民法院司伟法官、肖峰法官《担保法实务札记》认为,由于在公司对外提供担保这一问题上法律特别规定了决议前置的权限规范,行为人的权限问题并非完全是公司法人的内部问题,而是衡量债权人在接受担保时是否善意无过失的重要事实,担保权人对此负有自证善意的举证责任

《担保法实务札记》认为,《公司法》第16条的立法理念之一就是将公司对外提供担保时的内部决策程序、决策权限在公司法总则之中晓谕公众,以图发生一体遵循的立法效果,该规定不仅调整公司内部管理事务,而且也规范公司外部交往事务。因此,既然《公司法》第16条已经对公司担保作出明文规定,法律具有普遍适用的效力,相对人则在与公司签订合同时,应当注意到法律的既有规定,并将公司章程及担保决议等文件纳入担保权人控制交易风险的必查文件。这一审查义务在性质上属于担保权人为控制交易风险应尽注意义务的当然内容,如疏于查阅,其权利自不应得到法律的惠顾。如果相对人在接受担保时没有审查公司决议和相关资料,且公司事实上确未经过决议,就可以推定相对人应当知道公司无权提供担保。

《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》认为,具体而言,根据法律一经公布即推定所有人明知及不知法律不免责的法理,公司担保相对人在接受担保时,对有关公司董事会或者股东(大)会决议负有必要的形式审查义务,否则不构成表见代表中的善意相对人,该担保行为对公司不生效力。

最高人民法院(2017)最高法民再209号一案,张康生挂靠宏安公司施工,并持有宏安公司的印章、贷款卡、组织机构代码等材料,但最高人民法院仍以《公司法》第16条为准则,严格认定张康生的代理权外观,明确债权人审查公司决议的必要性中华人民共和国公司法》第十六条规定:公司为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。由此可见,在公司为他人提供担保这一可能影响股东利益的场合,立法规定了公司机关决议前置程序以限制法定代表人的代表权限。在公司内部,为他人提供担保的事项并非法定代表人所能单独决定,其决定权限交由公司章程自治:或由公司股东决定,或是委诸商业判断原则由董事会集体讨论决定;在为公司股东或实际控制人提供担保的场合,则必须交由公司其他股东决定。这种以决议前置的方式限制法定代表人担保权限的立法安排,其规范意旨在于确保该担保行为符合公司的意思,不损害公司、股东的利益。据此,能够证明张康生享有以宏安公司名义为他人提供担保的代理权外观的证据,只能限于宏安公司的股东会决议或者执行董事的授权,或者是能够证明案涉担保行为确系宏安公司真实意思的其他相关证据。而在本案中,无论是张康生与宏安公司之间的挂靠关系,还是张康生因此而持有相关印章、文件的事实,均不足以表彰其代理权限的存在

四、公司对外担保的总体价值取向

综上分析,最高人民法院在认定未经公司决议的担保合同效力的价值取向上,有了根本性的转变,不再片面强调债权人的利益,而是既考虑债权人的利益保护,又注重规范公司治理,同时兼顾各方利益保护《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》“对于未经公司决议的公司担保案件的总体司法取向应是,以现有法律为基础,通过落实公司现代治理要求,依法保护公司和中小股东的合法权益;同时立足公司债权人整体保护观,做到平等保护公司担保债权人和公司其他债权人合法权益”。

具体到方法论层面:对认定债权人善意提出了更高的要求,强调《公司法》第16条决议前置的规范,强调债权人对公司决议的审查义务,将债权人在接受公司担保时有无审查公司决议,作为考量其主观态度的法定关键因素。若债权人未对公司决议审查即接受担保,依据《担保法解释》第11条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”的规定,应认定债权人“知道或应当知道法定代表人超越权限”

回过头来,要求债权人审查公司决议,是否影响交易效率及增加债权人成本《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》认为“相对人在接受担保时对代表人代表权限的审查,是基于法律规定的注意义务。其证明善尽注意义务的方式,可以简单到只要求作为公司的担保人提供该公司同意担保的股东会或董事会决议,其履行注意义务的成本并不高。相反,如果要由作为担保公司来防范其法定代表人未经公司决议擅自对外签字盖章,在实务中是不可能做到的。公章或许可以通过加强监管来防止擅自加盖,但其本人签字就根本无法防止。显然,就如何防止未经公司决议代表人对外签订担保合同的问题,将注意义务置于外部债权人其所付出的成本要远远小于由公司约束法定代表人对外签章所需付出的成本”。

因此,债权人对公司决议的审查,应限于形式审查,否则将强债权人所难《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》认为“公司担保相对人根据公司提供的或者从正常公开途径查询到的现有资料能够证明公司担保的决议机关、决议程序和担保单笔限额符合《公司法》第16条、第104条、第121条的规定,即可认为相对人尽到了合理的审查义务。对于股东签章或董事签名的真伪,股东会或者董事会会议程序是否违法,以及上市公司已经对外作出担保的数额和公司的总资产的关系是否存在虚假,此非相对人的审查能力所能及,不应将其作为考量因素”。

未经公司决议的对外担保,效力应如何认定《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》认为“当相对人为恶意或者重大过失时,公司代表人越权提供担保的行为应类推适用《合同法》第48条的规定,其签订的担保合同属效力待定;在公司不予追认的情况下,根据《民法总则》第171条的规定,该担保合同对公司不发生效力,由行为人和相对人根据过错程度承担责任”。《担保法实务札记》认为:相对人未尽审查义务构成《合同法》第50条但书“知道或者应当知道”的情形,但该条不能依反对解释认定合同无效。由于法律对相对人知道或应当知道法定代表人越权代表的法律后果并未明确规定,而代表与代理在形式上都是在与第三人进行法律行为时由他人代一方当事人表达意志,在权限范围内有出名当事人承担法律行为的后果,故可类推适用代理的规定对其效力问题加以认定。高圣平教授《担保法前沿问题与判解研究》认为:当担保权人知道或者应当知道法定代表人超越权限提供担保时,越权担保行为类推适用《合同法》关于越权代理的规定,即该法第48条规定“未经代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任”。此际,越权担保行为是否对公司发生效力,尚不确定。这一解释结论将公司是否受越权担保行为的约束留由公司选择,而不是一概否定其效力,契合了合同自由的市场法则;在公司选择不受越权担保行为约束、对越权担保行为不予追认的情况下,“由行为人承担责任”的效果归属规则则能够实现“对恶意之人不予保护”的规范目标。

应当说明的是,未经公司决议而对外担保,并不必然对公司不发生效力。若有证据证明担保系公司的真实意思表示、公司事后予以追认或担保符合公司实质利益时,公司仍应承担担保责任《审理公司担保纠纷案件的裁判方法》认为“除了书面决议之外,实践中还存在一些虽然没有经过决议,但通过行为人的身份、股东之间的控制或人身依附关系、公司成立的目的等案件事实,能够得出公司同意提供担保这一结论的,亦应当认定行为人有相应的代表或代理权限”。

最后,最高人民法院虞政平法官在《公司法案例教学》的论述,准确把握了公司对外担保的价值取向:或许,在传统民事审判理念下,其所对应的担保交易不很普遍,相关担保金额亦不是很大,是否需要公司决议亦影响不大、争议不大。但是,随着2005年《公司法》第16条的出台,随着传统民事审判理念受到现代商事审判理念之影响与冲击,对于任何担保协议应当审查相关公司决议必要性之认识,正越来越拓展其法律适用的空间与舞台。像本案的最终裁判结果一样,对于未经公司决议而对外担保协议之效力予以否定(无论是无效还是不成立),正越来越成为共识。探究其原因,或许现代商事交易下,公司对外担保之风险越来越大,公司担保权能的行使绝非只是公司法定代表人个人之权限,由公司依据自身情况赋予股东会或董事会就是否对外担保进行集体决策,这或许是每一个公司风险防范之最为基本、最为主要、最为可行的法律需求。2005年《公司法》第16条难道不正是代表着立法者就此所作的努力与追求吗?有理由相信,在不久的将来,伴随现代商事交易的活跃,伴随更为频繁之担保交易,人们对于公司对外担保需要公司决议之法律理念,一定会越来越深入人心,越来越成为共识,越来越成为常识,任何没有决议之公司对外担保协议之法律效力均将受到普遍之质疑。

最后的最后,阅读完本文之后,债权人应有所启发。不管如何,还是准备一份对外担保的公司决议模板吧

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