 本公众号开辟“律师赢得诉讼的艺术”专题系列，以经典著作《律师的艺术—如何赢得你的案子》（米尔思等著，刘同苏、候君丽译）为主线，结合有丰富实战经验的法官、律师及法学教授的经验，谈谈律师如何赢得诉讼。 本篇根据美国北卡罗来纳州立大学法学教授尤金·格雷斯曼《怎样赢得上诉》一文，简要梳理如何通过有效的上诉状和口头辩论来赢得上诉，在之基础上结合法律人虎妞实践以及其他资深律师或法官经验之谈，探讨“律师如何写好上诉状”。由于口头辩论，亦是值得探讨的问题，另一篇文章再与大家深入交流。 在尤金教授看来，这案件堆积的年代，娴熟简洁的技巧和敏锐的思维极为重要。上诉法官无暇阅读那冗长乏味或缺少逻辑的诉状。口头辩论也不再以演说式的华丽辞藻来概述书面论证，法官愈来愈把口头辩论时间用于辩护人切中要害的质询。 那该如何写出有效的上诉状？ 又如何进行有效的口头辩论？ 法律人虎妞，与忙碌的你一起精进！ 一、如何写出有实效的上诉状？ 尤金教授指出：诉状是获得上诉成功的关键。虽然，上诉法院有时不进行口头辩论，但他们从未忽略过对诉状的推敲。考虑到有成堆文字材料需上诉法官花时间和精力阅读，因此，一个有效诉状必须结构严谨、文笔流畅、具有说服力且清晰和准确。有力诉状的关键要素是什么呢？ 1.逻辑结构严谨 尤金教授指出：逻辑结构，是一个有力诉状的首要因素。一旦法律上的调查和记载完成，写诉状的首要任务就是对事实和法律论证进行逻辑构思。列出提纲，可防止诉状变成法律意识的散乱倾泻。 应以最吸引人和最适合阅读的形式组织事实，并按最符合逻辑和最具说服力的顺序一点一点地列出法律依据。在上述几点开始之前，必须在书面或头脑中形成提纲。 解读：部分律师其实是想到哪里写到哪里，无逻辑可言。就算表面上有概括性的小标题，也能明显看出标题之间没有逻辑关系，一旦将其整篇文书加上目录，立刻“露怯”。 对于执业初期的律师而言，别说写出逻辑，连憋出东西都困难。该如何解决呢？ 需要掌握一种心态，两个步骤，四个原则。 （1）一种心态 没有时间等你慢慢“雕刻“。不要等想好了再写，因为你永远也想不好。立即动笔，一边写一边完善，好的上诉状也是改出来的。 （2）两个步骤 写上诉状的一般流程是，先想好大概观点，再运用证据和法律完成观点论证，然后再精细化处理观点和文字。这样的写作过程，可以细分为： 第一步，自下而上思考并完成初稿。根据初步思路，写出需要表达所有思想要点，找到各要点之间初步逻辑关系，得出结论。 第二步，用自上而下表达的方式修改完善。根据前述自下而上思考路径成文，这时文章结构呈现线性思维，缺乏逻辑感。 因此，还需要进一步修改，使表达变得自上而下，方法是：纵向总结概括；横向归纳分组；在关键句层次上一定要用归纳推理，而非演绎推理。 （3）四个原则 结论先行，中心思想放最前面； 以上统下，每一层次上思想必须是对下一层次思想总结概括； 归纳分组，每一组中思想必须属于同一逻辑范畴； 逻辑递进，每一组中思想必须按照逻辑顺序排列。 2. 了解你的听众 尤金教授指出：知道上诉法庭欲从诉状中了解什么，是有效诉状的第二个要素。上诉法官，包括法庭上的法律工作人员，都是听取律师诉状的首要听众。 将你自己放在法官位置上自问：“作为法官，我对这一案需要知道什么；怎样按本法庭的上诉复审规则来引导法庭辩论；本法庭的判例对此类事物有什么规定”，据此构划你的论证。 解读：写上诉状的目的不是自我表达，而是说服受众——上诉法官。二审围绕上诉请求展开，上诉法官最关心的是一审有什么错误，因此，上诉状应围绕一审判决的事实、法律或程序问题而展开，最终目的是说服法官采信你的观点。 正如格言：“当法律对你方有利，则敲响法律；当事实对你方有利，则敲响事实。如果法律与事实均对你方不利，就敲响桌子。” 时下最流行的“诉讼可视化”，将图文技术运用到文书中，便是通过提高信息传递效率，降低法官理解己方观点的成本，并说服法官采信己方观点。这只是“冰山一角”，律师还可研究在法官裁判的哪些环节可以进一步发挥作用，并总结成规律。 3. 上诉要有新观点 尤金教授指出：更为紧要的忠告是，写诉状时所用术语和观点应当不同于你在一审所使用的术语和观点。若继续辩论在一审产生的问题，不应将一审用过的诉状或摘要（无论是胜诉还是败诉的）用于上诉状。 切记：上诉法庭通常倾向于偏重一审判决，在自由裁量范围内的事务更是如此。上诉法庭倾向于推翻陪审团判决是极为罕见的。 解读：二审不要仅仅重复一审的观点，理由有二： （1）民事诉讼法修改后，中级以上法院案件压力更重。加上改判后可能承担的责任，二审法院愈加倾向于维持一审，如无特别理由，法院难以花精力考虑改判。 （2）部分一审法院下判前，向上级法院请示并取得一致，也许一审法官的观点正是前一个案子中二审法官的观点，因此二审重复一遍一审的主张意义不大。 因此，上诉有必要重构诉讼策略，而非重复一审主张。 4. 坚决的态度 尤金教授指出：以下建议常被人忽略，例如以肯定形式撰写诉状，打消读者头脑中对你的怀疑，使他确信你真正关心案子，你的法律立场正确并代表最佳解决方法。 你无需与你的当事人一致，但你必须与你为之辩护的法律原则一致，并坚信这一原则。不过要记住：仅仅列举一审判决和你的论据来指出一审的错误，这是不够的。 上诉法庭可能发现其他理由而使判决成立，诸如：发现明显犯罪证据，使上述法律错误变得无关紧要，要预见这种可能性并据此准备辩论。 解读：坚定的态度，来源于“准确”，包括援引事实和证据正确、引用法律法规正确等。背后还隐含着另一层含义，你的方案对于法官而言是安全的，只有他裁决的风险能够有效控制，才会考虑你的观点。 另外，过犹不及，要防止文字过于强烈的情绪宣泄或者感情色彩，所谓“良言一句三冬暖，恶语伤人六月寒”。有些律师认为自己代理一方有理，便在文书中指责对方当事人或律师，甚至指责原审法官。 这种不理性的表达，容易激化双方矛盾，也是希望心平气和地解决纠纷的法官不愿意看到的。律师不是当事人，应保持法律人应有的冷静和独立性。 5.少而精的论证 尤金教授指出：不要陈述和摘要太多问题。一个一审判决不会由于27个理由而成为错误。要选择那些以你的判断，最可能证明推翻原判正当性的问题。 在这些精选出的少数几个问题中，你应当把最具说服力的那部分置于论证序列首位。若你把说服力最差的问题或论据放在首位，可能会给上诉法官和法庭工作人员留下“你的案件理由不充分”的印象，而且即便是下面更具说服力的论证，也很难改变这一印象。 解读：信息爆炸和电子化阅读方式的到来，使得大家的注意力持续减少，写作好的标准也更趋向于简明扼要。 简明扼要，不仅要求以最简短的文字表达最准确的意思，而且要通过提炼标要点或大纲，将主要观点放在章节和段落前面等方式，来增进法官浏览文件的效率。 实务中，为防止遗漏，很多律师喜欢面面俱到，这不可取。听到最有意思的案例是： 有个标的两亿的建设工程纠纷，向最高法院申请再审。律师再审申请书只写了一页，就依据民诉法第二百条第四项：据以认定事实的主要证据未经质证。厉害啊，逼得法官没有办法忽略这个理由！ 6.以坦率争取信任 尤金教授指出：诉状每一部分都必须力争获得法庭信任。引证事实需精确、明晰，论据准确反映法律与判例的内涵。对上诉辩护律师最为要害的事情莫过于，诉状被对方辩护人或法庭指出有关键不实之处。 要勇于承认你论据中存在弱点或观点与某判例对立。要知道，信任来自于坦率，承认你的论据有缺陷，而这些缺陷又不是影响判决的关键因素时，法庭更易于接受你的观点。 解读：坦率是不分国界的通行证。正如印度法官雷姆·拉伯哈依所言，律师应该给人这样一种印象，不会为了争取胜诉而不择手段或者无视方法是否正当。能使法官易于被说服那种态度不容易做出。 哗众取宠，乱作噱头，故意轻重不分以期法官在某处出错，所有这些都会使法官变得警惕、严厉、甚至怀疑。 7.使用小标题 尤金教授指出：论证部分使用肯定标题或小标题，用黑体或斜体字。它较用第一或a更富有意义，并能以简明扼要的方式向读者介绍你的论证。 而且，在诉状开头目录中插入这些标题或小标题也极有用，因为它可使读者对整个论证有一目了然的概要性了解。 紧接着标题及小标题的第一段，应肯定地和概要地陈述整个章节的论证，但要避免枯燥的介绍性段落。 解读：尤金教授所讲，类似于金字塔结构或者三角形表达结构。 （1）先以以最少的文字概括标题，使得法官可以最小成本了解这一段文字写的什么。如果要让法官在最短时间知道整篇文书的主要观点或逻辑架构，那就需要在正文之前列出目录了。 （2）紧接着标题的一段，约200-300字，是对标题观点的阐释，也是对下文核心内容的概括。从实务操作看，有时候这样的概括性段落，会使文书显得冗长繁复。如何克服前述弊端是值得思考的。 （3）最后也是最核心的部分，是对观点进行论证。 如上三角形表达结构，是通过标题、观点及正文的层层推进，提高法官获取关键信息的效率。 8. 避免大段引证 尤金教授指出：论证过程中尽量少用一些引证和脚注，甚至斜体或着重号也少用。因为有些法官有意识避免阅读那些来自法庭观点的大段引证。 事实上，需要的不过是一份法院裁定的简短概要，或者一两个重要判例或一两个关键句子或词组的引证。如果非用脚注不可，也绝不包含正式的肯定论证。 因为法官常常忽略脚注。这些脚注只有在以下情况下使用才恰当，即它即便被忽略，也不至于影响对论证主题的追循。 解读：记得我们代理的一个最高院撤销原判并发回重审的案件中，由于最高院做出了对我方有利的事实和法律认定。在重审代理词中，我们大段引用最高法院裁判文书中对我方有利的观点。 现在看到这一段文字，才反应过来，引证也需适度。同时，不要有太多脚注，除了你，没有人有耐心看。 9.文笔精彩 尤金教授指出：最重要的一点是，诉状必须有精彩文笔。文笔精彩的要则是毫不隐讳。但几乎没有几个律师肯足够重视。 写作的忠告，例如：要使段落成为逻辑整体；尽量用主动语态，而不要用被动语态；以绝对肯定形式提出观点以使主张明确，避免平淡乏味、毫无文采、犹豫不定和不明朗的语言。 还要注意一点，草稿结束时，自己大声朗读一遍，或读给什么人听一遍，因为一个不上口的句子很可能是写得很拙劣的句子。 解读：清晰简洁，看似平淡无奇，但却更有力量。要做到这一点，需注意： 拆分长句，使得句子变得简洁明快； 多用主动语态，少用被动语态； 多用动词，尤其不要将动词名词化，例如：做出确认； 少用模糊词汇，例如：十分、非常、特别、几乎、看似等。 二、有说服力的口头辩论 1.集中于少数几个问题 尤金教授指出：认真斟酌辩论要点，是娴熟辩护律师的基本技能。在短暂辩论过程中，多数案件值得引起法庭注意的只有一个或不多的几个关键问题。务必将精力集中在会使你胜诉的一两个问题上。 2.力争自然 尤金教授指出：逐字逐句宣读，大多数法庭禁止或对此表示不满。同时，还要避免提纲过长或过于详细。理想做法是，将论点以提纲形式缩写在一张卡片或一张纸上，它只包括可数的几个句子或词组，作为庭上提示的要点。 3.排练演习 尤金教授指出：设立模拟法庭，试着回答法官可能提的问题。这种演习可能暴露辩护词弱点或确需进一步修改或删减的内容。这种模拟有助于，简化和改善辩论词的表达方式，以及调整发言时间以适应法庭规则。 4.机动灵活 尤金教授指出：庭上应变能力，是能力强的上诉辩护律师的另一标志。在准备好的辩论内容被打乱情况下，也能迅速回答法官询问，切记：绝不要说“关于这点我将在后面予以答复”。同时，依靠简短的提纲，有助于应变。 5. 尽量开诚布公 尤金教授指出：与诉状相同，坦率是有力的口头辩论的一项基本要素。大多数上诉案件不仅有问题的两面性，而且也有一些弱点。回避弱点是致命错误，回避只会把辩护律师法定威信和口头论证的效力毁掉。因此，最好亮出弱点，并尽力解释其中意义。 6. 尽量缩短介绍内容 尤金教授指出：口头辩论以简要介绍将要谈及的问题开始，除非上诉法庭提出与事实有关的问题。要知道上诉法官在开庭前阅读过诉状，并且对基本事实都了解。 上诉法官和你都无暇为冗长介绍耗费时间，你所扮演的角色是指责下一级法院的判决，你的论据必须反映这一点。 7. 注意分寸 尤金教授指出：对上诉法庭讲话时，辩护律师应以和分寸和尊敬的口吻说话，并应自信、坚定，但却不盛气凌人。 口头辩论并不是对陪审团夸夸其谈的演说，也不是你显示雄辩才华的机会，它只是一种谦和地、坚定地说服法官，作出有利于你当事人有利裁决的机会。 8. 谨慎地反驳 尤金教授指出：后发问的辩护律师必然处在反驳位置上，因此有两点要融入口头辩论：只反驳前一发言律师所涉及的内容；回答或评论法庭对前一发言律师所提出的问题。 对上诉的辩护律师来说，最有力的开端是，陈述一下前面辩论最末了所提出的主张和评论。至于被上诉人辩护律师的反驳辩论，最好办法是不吭声，除非对方辩护律师严重损害自己当事人利益。 如果以上所有要求做到，你也可以达到上诉律师的最高标准。至于这是否足以赢得上诉，则是另一回事了。 愿与忙碌的你，一起交流！  |
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