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作者：何 昕 上海证券交易所法律部 来源：《金融法苑》总第98辑 主办：北京大学金融法研究中心 主编：洪艳蓉 本辑执行主编：彭雨晨 中国金融出版社2018年12月出版，北大法宝V5期刊数据库、中国知网等期刊数据库收录，更多信息请登录 北京大学金融法研究中心网站（www.finlaw.pku.edu.cn）和关注微信平台（“北京大学金融法研究中心”、“Pkufinlaw”）查看 摘要：本文从华电公司案的争议出发，主要研究了公司作为表决权拘束协议的缔约主体、效力以及违约救济问题。出于实现协议目的的需求，结合司法实践，我国可以允许公司通过股东(大)会决议的方式成为表决权拘束协议的缔约主体。另外，在对表决权拘束协议守约方进行救济时，法院应平衡当事人、公司、其他股东和债权人等利益，从发生纠纷的公司类型、协议内容是否涉及第三人利益、签约股东人数、公司是否为缔约主体等多维度进行思考，以期通过损失赔偿和强制履行两种方式的结合，在最大程度上对守约方进行救济。华电公司案中法院不适当的判决恐带来错误的示范效应，建议通过最高人民法院出台相关指导性案例来明确与表决权拘束协议相关案件的裁判标准。 一、华电公司案 张国庆、周正康诉江西华电电力有限责任公司公司决议撤销纠纷案(以下简称华电公司案)中，两原告均为被告华电公司股东，其中张国庆为第一原告，周正康为第二原告。第一原告持有被告21.3889%股权，为被告第二大股东。两原告与被告有两起类似的公司决议撤销纠纷。 (一)第一起纠纷[1] 2009年12月29日，被告及其第一大股东、法定代表人胡达为甲方，第一原告张国庆为乙方，签订了《股份认购协议》和《期权授予协议》(以下简称两份协议)，约定：“华电公司向张国庆定向增发股权，在华电公司股份上市交易前，张国庆承诺其所持华电公司股份的投票与胡达保持一致。”两份协议均约定经双方签字后生效。两份协议于2010年4月27日至28日在华电公司董事会上进行了讨论，又于2010年6月10日在董事会上商议通过并形成董事会决议。 2015年8月20日，被告董事会召集并主持了华电公司2015年度第四次股东会，对“公司进行增资扩股的议案”进行了表决，实际赞成票占56.7706%，尚不满足《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第四十三条关于增加注册资本决议所需表决权的法定要求。[2]华电公司股东会依据上述两份协议的约定，将第一原告所投反对票统计为赞成票，并形成了华电股东会股字〔2015〕第〔6〕号《股东会决议》，其主要内容为：“……会议审议了如下事项：一、关于对公司进行增资扩股的议案。同意票占78.1595%股权比例；反对票占16.1113%股权比例……特此决议。”另查明，被告股份至今未上市交易。 两原告认为，华电公司2015年8月20日第四次股东会将第一原告所投反对票强行统计为同意票，从而形成华电股东会股字〔2015〕第〔6〕号《股东会决议》的做法属于非法，应予撤销。 (二)第二起纠纷[3] 第二起纠纷与第一起纠纷类似，不同之处只在于股东会的表决事项为第一起纠纷结果的通报和执行。2015年12月10日，被告股东会在实际赞成票为55.7218%的情况下，依据两份协议，再次将第一原告的反对票统计为赞成票，从而取得77.1107%的同意票，形成了华电股东会股字〔2015〕第〔7〕号《股东会决议》。 (三)争议焦点及法院判决 第一起纠纷经过一审、二审后，原告的再审申请被驳回，第二起纠纷经过一审、二审，最终的结果是法院全部以相同的理由支持了被告。法院认为两份协议合法有效，被告股东会基于上述协议，将第一原告的反对票统计为赞成票符合当时的约定。 但是公司是否有权强制更改股东的投票结果？法院的一系列判决及裁定是否正确？对于表决权拘束协议的守约方应如何救济？下文将逐一展开分析。 二、公司作为表决权拘束协议的缔约主体 (一)公司可以成为缔约主体 表决权拘束协议(Voting Agreement, Vote-pooling Agreement)是股东等对于表决权如何行使而达成的契约。其概念有广义和狭义之分：美国主要采用狭义概念，认为只有股东之间可以签订表决权拘束协议。[4]德国和英国主要采用广义概念，认为股东之间或者股东与第三方(例如公司)之间可以签订表决权拘束协议。[5]本文采用广义概念。 (二)公司成为缔约主体的好处 从合同相对性出发，合同的拘束力仅限于当事人，即股东之间签订的表决权拘束协议对公司没有约束力。但事实并非如此绝对。 在有限公司或者人数较少的股份公司中，股东往往也是董事，股东与公司在事实上利益是一致的。相比而言，上市公司的中小股东更类似于第三人的地位，与公司利益不那么一致。如果有限公司或人数较少的股份公司的全体股东，甚至2/3的股东，签订了某表决权拘束协议，该协议对于公司就是有约束力的。这意味着，只有股东之间签署的表决权拘束协议也可能可以以撤销公司决议的代价要求强制履行，这也是法院对于违约方进行强制履行的理论依据。 但上面的理论在司法实践中应用难度较大，是否突破合同相对性的界限很难把握，法官的自由裁量权非常大，缺少更为客观的标准，同时也不利于当事人在签约时判断如果未来出现违约自己可能获得怎样的救济。 各国一般都认为，公司持有自身的股份是没有表决权的。我国在《公司法》第一百零四条第一款也作了规定。[6]因此，公司不能以股东身份参与到表决权拘束协议来。而在坚持合同相对性的前提下，为了保证协议的实际履行，需要考虑公司作为第三方是否能够成为缔约主体。[7] 在没有公司参与的情况下，法院考虑到撤销股东(大)会决议可能会影响到公司及未签约股东的利益，所以可能不会判决撤销股东会决议，从而使得表决权拘束协议的目的落空。但如果公司成为缔约主体，那么协议被法院判决强制履行的概率将显著提高，因为强制履行对于公司的影响已被公司所接受。而且在公司缔约时，协议可以约定“如果A或B违约，则公司有权强制其履行协议项下的义务”。即通过缔约股东让渡一部分权利而使得公司能够强制改票，确保形成与表决权拘束协议目的一致的公司决议。 (三)公司成为缔约主体的方式 公司成为缔约主体需要通过公司意思机关的同意，但是由股东(大)会决议通过还是董事会决议通过呢？从本质上看，此问题涉及股东(大)会与董事会的职权划分。股东(大)会是权力机构，以我国《公司法》为例，第三十八条详细列出了股东(大)会的职权。这些事项因其关系重大，法律规定只能通过股东(大)会进行表决。法律上还针对一些交易、关联交易及担保等，在数量或者资金总额达到一定比例时，应由股东(大)会决定。如我国《公司法》第一百二十二条以及《上市公司章程指引》第四十条规定，上市公司在1年内购买、出售重大资产或担保金额超过公司资产总额30%的，应由股东大会表决。此类因交易数额较大而需要由股东大会通过的规定在上海证券交易所、深圳证券交易所出台的《股票上市规则》中还有很多。[8]类似的，表决权作为股东最重要的权利之一，法律上对其所做的安排也应该是谨慎的。从重要性角度出发，公司如果要参与到表决权拘束协议当中来，也应由股东(大)会进行表决。但规则中无法对表决权直接进行定量规定，例如规定协议涉及的表决权达到多少比例时需由股东(大)会进行表决，因为在某些情况下，1/3甚至更少比例的表决权，都有可能对公司决议产生决定性作用。 从反面看，如果公司以董事会决议通过的形式参与到表决权拘束协议当中，则董事会可能通过协议反向控制股东表决，从而控制公司权力机关，从根本上破坏公司治理结构。因此，董事会决议通过表决权拘束协议，实际上只起到了通知公司的效果。 具体操作上，公司应召开股东(大)会，对公司是否要加入该表决权拘束协议，以及在未来保证协议的履行进行表决。表决时，应由无意向签约的股东对该事项进行表决，达到一定的比例，例如2/3以上即可通过。通过后，有意向签约的股东和公司三方签订表决权拘束协议。 (四)公司作为当事人所需承担的义务 如果公司签订了协议，其所需要承担的义务不能与法律规定相冲突。例如在英国著名判例Russell v. Northern Bank Development Corporation Ltd.案[9]中，该公司有五名股东，其中四名股东和公司签订了一项协议，[10]约定未经协议全体当事人书面同意，公司不得决定发行新股和变更每股当前权益。但后来公司宣布增发新股，其中一位股东诉至法院。法院区分了该协议对于公司和股东的效力。法院判决该协议对公司不发生效力，原因是增发资本是公司的法定权利，协议的约定不得与公司法定权利相冲突。但对于缔约股东而言，协议仅仅是私人约定，该约定有效。因此，当公司作为表决权拘束协议的缔约主体时，要仔细考虑约定内容是否会与公司的法定权利相冲突。 三、表决权拘束协议效力的认定规则 一方面，表决权拘束协议的实质是契约关系，应符合合同法上的规定。另一方面，由于表决权在公司治理当中的特殊作用，表决权拘束协议不仅影响当事人，也会对公司、其他股东及债权人等第三方产生影响，因此协议也应受到公司法的规制。 (一)合同法上的规则 表决权拘束协议作为合同，应符合合同生效的基本要件，例如行为人具有相应的民事行为能力、双方的意思表达真实、合同的内容和目的不违反法律或社会公共利益等。同时，其也不得具有法定无效的情形，如我国《合同法》第五十二条规定的无效情形[11]。 由于合同的形式和内容千变万化，协议还需遵守一些基本原则作为补充，主要有以下两个原则：首先，协议应遵循公序良俗原则。我国在《民法通则》第七条对该原则进行了规定。[12]针对表决权拘束协议，德国《民法典》第138条规定，如果限制股东自由的行为违反了善良风俗，那么协议是非法的。[13]我国台湾地区法院也曾因表决权拘束协议的签订违背了公序良俗，而判决该协议无效。[14]其次，表决权拘束协议应遵循诚实信用原则。我国《民法通则》第四条和《合同法》第六条规定了该原则。[15]具体来说，即要求当事人签订表决权拘束协议时，不存在欺诈、胁迫或显失公平等行为。 (二)公司法上的规则 表决权拘束协议不仅需要遵守上述合同法上的基本规则，由于表决权的特殊性，更需要在公司法的语境下进行审视。 首先，表决权拘束协议约定的是股东表决权的行使方向，因此原则上约定的事项仅限于股东(大)会有权审议的事项。在公司治理结构中，股东(大)会是公司最高决策机关，董事会是执行机构，二者职责不同。在成文法国家，判断表决权拘束协议的内容是否越权，可以直接依据公司法中对于股东(大)会以及董事会职责的规定进行。例如我国《公司法》上对于二者的职责有明确的界定。虽然董事由股东(大)会选举产生，但并不代表董事在董事会上的表决可以由股东约定。我国《公司法》第一百四十八条明确规定，董事对公司负有忠实义务和勤勉义务，[16]这就要求董事在董事会表决时，应以公司利益为最高目标和全部期望，谨慎地作出选择，不能被一名或几名股东通过协议的方式加以约束。 但稍有例外的是，在有限公司或股东人数较少的股份公司中，不能过于简单地认定约定董事义务的表决权拘束协议无效。例如《美国示范公司法》第7.32条(e)项规定，允许协议规定公司事务以及限制董事权利，但应相应减轻董事因其行为或疏忽所需承担的责任，而加重被协议授权了的人的责任。[17]《特拉华州普通公司法》第350条规定，在封闭公司中，股东可以约定限制董事职权。随着股东人数的增加、公众性的增强，组织内部也更加复杂，董事、监事及高管的义务更多是针对公司，是受到公司而不是股东的委托，而且还会涉及公司其他关联方的利益。因此，在公众性越强的公司，表决权拘束协议越应严格遵守原则上的规定，只能对股东(大)会可以审议的事项进行约定。这与《美国示范公司法》第7.32条(d)项的原理相同，该条规定了在公司上市之后，原本签订的股东协议应失效，因为在公司上市后，中小股东的地位与第三人更为接近。[18] 其次，股东不得滥用表决权拘束协议而破坏公司治理结构。例如，德国《股份法》第136条规定，合同如果要求股东依公司、董事会、监事会或附属公司、附属公司的董事会、监事会的指示行使表决权，则合同无效。[19]这是因为，如果董事会或监事会通过表决权拘束协议掌握了股东的表决权，从而可以左右股东(大)会决议时，股东(大)会对于管理层的监督制约作用就有可能会丧失，公司就可能会完全被管理层所控制，使得作为公司所有人的全体股东的利益受损。当然，也可能存在经营层通过表决权拘束协议，使得部分“理性冷漠”的小股东积极地参与到公司治理当中，从而降低代理成本的情形。但这种可能性一般出现在中小股东更多的上市公司当中，且可以通过表决权征集制度得以实现。表决权征集会通过完善的信息披露等制度，解决管理层与中小股东对于表决事项信息不对称的问题，而如果通过几乎没有制度约束的表决权拘束协议来实现，则将面临巨大的道德风险。 最后，表决权拘束协议的签订不得损害第三人利益。在保护股东契约自由的同时，由于协议的外部性，其会对公司、其他股东、债权人等第三人产生一定的影响。例如德国《股份法》第243条规定，拥有表决权的股东如果为了自己或第三人利益而损害公司或其他股东利益，所形成的股东大会决议可以被撤销。同时，美国还通过判例确立了，即使公司全体股东签订了表决权拘束协议，股东利益不会受损，但如果严重违反法律规定，损害社会公众利益，则协议无效。[20]因此，在判断协议有效性时，还应对第三人利益加以保护。主要包括以下几点：第一，不得约定以纯粹经济利益为对价的表决权拘束协议。这其实是变相的表决权买卖。目前世界各国基本禁止了表决权买卖，[21]因为表决权买卖会造成表决权与股份的“绝对分离”，产生高昂的代理成本，为公司治理带来问题。[22]第二，不得通过表决权拘束协议来规避表决权回避、股份转让等制度。如我国《公司法》第十六条规定了公司提供担保时需要回避表决的情形。[23]如果某股东对于特定事项需要回避表决，则其无权针对该事项签订表决权拘束协议；如果签订的是一段时期内无特定事项的表决权拘束协议，则要注意在需要回避表决时将该股东的表决意见排除。另外，德国法还规定，不得约定股东按照一个自身被法律排除了表决权的主体的指示行使表决权。[24]同时，如果公司外部的第三人作为表决权拘束协议的当事人时，第三人的资格也需要进行审查，股东不得利用表决权拘束协议规避股份转让的限制，即不能与法律规定禁止受让股份的主体签订协议。 同时，一般情况下，表决权拘束协议还不得违反公司章程，否则协议无效。但例外情况是，如果协议的签订主体是全体股东，可以视为协议更改或补充了公司章程，或者视为公司对该事项作出的特别决议，协议有效，以协议为准。[25]如果该协议的签订主体是部分股东，后来又获得其他所有股东的一致同意，也可以视作补正了效力瑕疵，协议有效。[26] 四、表决权拘束协议的违约救济 (一)违约行为 以发生时间来分，表决权拘束协议的违约行为可以分为预期违约和实际违约。 我国《合同法》第一百零八条对于预期违约进行了规定。[27]预期违约可以分为两种情况：第一，参与协议的股东在股东(大)会召开之前，无正当理由但明确表示其将会在表决时违反协议约定；第二，如果协议没有公示，在股东(大)会召开前，股东将股份转让给善意第三人，则该股东所持表决权在转让后不再受协议约束，以该行为表示自己将退出协议。 实际违约是指，签订表决权拘束协议的股东在股东(大)会中，未按照协议的约定行使其表决权，违约股东的意志已经通过表决权的行使上升为公司意志。此时，首先需要判断该违约股东的投票是否有效。德国法和我国台湾地区的法律对此有所规定，即如果股东没有按照表决权拘束协议的约定投票，其投票结果依然具有法律效力。[28]行使表决权是股东的权利，在公司不是缔约主体的前提下，股东是否违反协议，与公司无关，即使协议已进行公示，仍仅约束当事人。诚然，协议当事人有义务按照约定进行表决，但股东(大)会最终采纳的是股东的投票结果。股东在股东(大)会上所做的新的意思表示，已覆盖了其在表决权拘束协议当中的意思表示，且两者指向不同。前者指向的是公司以及公司的全体股东，而后者指向的是表决权拘束协议的守约方。股东在行使表决权时，只要程序合法且真实有效，其赞成或反对的意思表示就表达完毕。[29]即股东对每一个决议事项的投票都是“一次性”的。 (二)违约责任：从损失赔偿到强制履行 世界范围内，表决权拘束协议的违约救济主要有损失赔偿和强制履行两种方式，随着公司法理论的不断发展，救济手段经历了从损失赔偿为主到强制履行为主的变化。相比损失赔偿，强制履行通过要求违约方继续履行，最终能够实现合同目的，是对守约方更好的救济。[30] 鉴于我国还未对表决权拘束协议作出明文规定，只能依据合同法上违约责任的规定对守约方进行救济。我国《合同法》第一百零七条规定了违约责任包括继续履行、采取补救措施或赔偿损失。[31]采取补救措施不适用于表决权拘束协议的救济，因而可以采用继续履行(强制履行)或赔偿损失的方式。由于适用损失赔偿的情形较为简单，下文主要讨论强制履行的救济方法。 (三)强制履行的实施 1.强制履行的普通方式。一般来说，普通的强制履行是由守约方诉至法院，如果是预期违约，则请求法院强制违约方在股东(大)会上按照协议约定投票；如果是实际违约，则请求法院撤销已形成的股东(大)会决议后，再次表决时不计算该违约方投票，或者按照原来协议的约定计算其投票。[32] 但是，不计算违约方投票的方法往往不能令守约方满意，因为此种做法可能并不能最终达到协议目的，即使取消违约方的投票资格，该股东(大)会决议依然可能无法通过。例如，甲有限公司有股东A、 B、 C、 D四人，持股比例分别为45%、25%、20%和10%，其中A与B签订了表决权拘束协议，约定投票方向保持一致。对于需要2/3以上表决权通过的重大事项，在A同意但C、 D反对的情况下，即使B因违约投票被取消了投票资格，该重大事项重新表决时也只能获得45%/(45%+20%+10%)=60%的赞成票，依旧无法通过。因此，大多数守约方会要求法院判决按照协议约定计算投票。 法院判决撤销股东(大)会决议的法律依据是什么呢？合同法上对于违约责任的规定可以是一个选择。那么能否适用公司法中关于撤销公司决议的规定呢？例如我国《公司法》第二十二条第二款规定了撤销股东(大)会决议的事由，主要是会议的召集程序、表决方法或内容有瑕疵。[33]我国台湾地区将未按照有效的表决权拘束协议约定投票的行为归为决议方法的瑕疵，决议因此可撤销。[34]而我国没有相关规定。仔细分析我国规定的撤销股东(大)会决议的事由，违反表决权拘束协议，最可能被视为属于表决方式违反公司章程，具体而言是股东在行使表决权时意思表示具有瑕疵。从表决权拘束协议在公司治理中的作用来看，也与公司章程最为接近，特别在公司的多数股东甚至全体股东意见一致时。但目前由于我国对表决权拘束协议还没有明文规定，因此不能在司法实践中直接适用《公司法》第二十二条的规定，主要还是依据《合同法》上的违约责任对公司决议进行撤销。 法院还应注意守约方行使诉权时除斥期间的规定。这既赋予守约方一定的申诉时间，又在一定程度上保障了公司决议的确定性与法律关系的稳定性。如除斥期间已过，守约方才要求法院判决强制履行，其只能寻求损失赔偿。例如我国台湾地区的“公司法”第一百八十九条规定的撤销决议的除斥期间为一个月，从决议作出之日起计算。《韩国商法》第376条规定的除斥期间为两个月，而《日本商法》第248条规定的除斥期间为三个月。我国《公司法》第二十二条第二款规定，撤销公司决议需自作出决议之日起60日内请求法院撤销。但如上文所述，我国对表决权拘束协议没有明确制度规定，因此不能直接认为在我国违反表决权拘束协议行使表决权属于第二十二条第二款所规定的决议瑕疵，从而不能当然适用撤销公司决议的除斥期间。但从法理上以及借鉴其他国家的立法经验来看，为保证公司决议的确定性以及法律关系的稳定性，对于可撤销的决议，如果在一定时间内守约方未提出撤销请求，则决议有效。在我国，这个一定时间”，可以参考《公司法》第二十二条第二款的规定。 从尊重公司自治以及保持股东(大)会决议稳定性出发，法院在判断是否要撤销股东(大)会决议时，还应有以下几点考虑：第一，从协议应用的场景出发，公司公众性的强弱决定了表决权拘束协议的适用空间及强制履行的难易程度。第二，决议的撤销是否会涉及其他股东和公司的利益。第三，决议的撤销是否会涉及债权人等第三方的利益。 2.强制履行的特殊方式(华电公司案)。华电公司案中公司强制更改违约方投票的做法，也可以视为强制履行的一种特殊的方式，但强制力来源不同。不同于普通强制履行的强制力来源于法院，公司更改违约方投票的权力来源是在公司与股东共同签订表决权拘束协议时，股东对于自身权力的让渡。如果当事人希望确保协议实施，但又不想在出现违约时费时费力地走司法程序，则可以将公司纳入缔约主体，并且约定“在一方存在违约行为时，由公司强制其履行协议约定”，则公司可以在出现违约时强制更改投票，直接形成与协议目的一致的公司决议，不用涉及请求法院撤销股东(大)会决议。 五、结论与建议 (一)华电公司案 基于前文的分析，对于华电公司案的争议也逐渐有了答案。第一，缔约主体方面，公司可以通过股东(大)会决议的方式成为表决权拘束协议的当事人。华电公司案中，胡达作为法定代表人并没有获得股东会对于签订该协议的授权，故法定代表人的签字、公司公章以及董事会决议，只起到了将两份协议公示的效果，公司并未成为缔约主体，没有强制改票的权利。第二，效力认定方面，两份协议中对于行使表决权的安排具有表决权拘束协议的性质，且两份协议的约定符合合同法和公司法的规定，协议有效。[35]第三，对守约方的救济方面，本案中，公司错误地认为自身已经成为协议主体而进行的强制改票行为，虽然代替法院纠正了股东会决议的瑕疵，但这样的代替是没有权力来源的。法院在本案中驳回了张国庆的请求，未撤销股东会决议的做法是有问题的。法官可能考虑到，支持张国庆的做法后，会为守约方带去很多麻烦，且最后的结果与现在的股东会决议一致。但法院在本案中的判决，会产生错误的示范效应，造成其他公司股东在签订表决权拘束协议时仍会采用错误的方法。因此，法院应认定华电公司不是表决权拘束协议的主体，无权强制计票，支持张国庆的诉求，判决撤销华电股东会股字〔2015〕第〔6〕号、第〔7〕号《股东会决议》。撤销后，胡达可以依据两份协议，向法院诉请张国庆按照协议约定投票，最终形成新的股东会决议，该新决议与华电股东会股字〔2015〕第〔6〕号、第〔7〕号《股东会决议》的内容应是一致的。虽然最终结果与本案相同，但法院通过其判决表明，公司只有通过股东(大)会决议的方式才能成为表决权拘束协议的缔约主体，才能约定由公司保障协议的实施，进行强制计票，而不能参考华电公司案中错误的做法。 (二)我国表决权拘束协议的司法实践 表决权拘束协议作为争夺公司控制权的一种快捷简单的方式，在实践中被广泛应用。承认表决权客体化的趋势以及表决权拘束协议的效力，是各国通行的做法，中国也不应该例外。针对表决权拘束协议的缔约主体，笔者认为中国应有条件地允许公司等第三方签订协议，即从广义的概念出发应用表决权拘束协议。而针对协议的违约救济方式，我国应该在具体案件具体分析的基础上，给予法官一定的自由裁量权，采用强制履行为主、损失赔偿为辅的救济手段。 由于立法上，中国还未建立起表决权拘束协议的相关制度，笔者认为，最快捷高效的方法是通过最高人民法院发布指导性案例的形式，为涉及表决权拘束协议的相关案件指明裁判标准。否则类似本案中的错误模式，将可能形成不良的示范效应。 (责任编辑：季 旭) *本文仅代表作者个人观点，不代表所在单位观点和意见。 注释 [1]案情整理自该案二审民事判决书和再审审查与审判监督裁定书，分别是(2016)赣05民终12号民事判决和(2017)赣民申367号民事裁定书。 [2]《公司法》第四十三条规定，增加注册资本的决议需代表三分之二以上表决权的股东通过。同时，华电公司2014年6月25日订立的公司章程第十六条也有相同的规定。 [3]案情整理自该案一审和二审民事判决书，分别是(2016)赣0502民初75号民事判决和(2016)赣05民终328号民事判决。 [4]沈四宝编译：《最新美国标准公司》，81页，法律出版社，2006。《美国示范公司法》第7.31条(a)项原文：“Two or more shareholders may provide for the manner in which they will vote their shares by signing an agreement for that purpose. A voting agreement created under this section is not subject to the provisions of section 7.30.” [5]Graham Stedman and Janet Jones, Shareholders’ Agreements, 3rd edn., London: Sweet & Maxwell, 2001, p.57. [6]我国《公司法》第一百零四条第一款：……公司持有的本公司股份没有表决权。 [7]Graham Muth and Sean FitzGerald, Shareholders’ Agreements, 5th edn., London: Sweet & Maxwell, 2009, p.5. [8]详细规则请见《上海证券交易所股票上市规则》第9.3条、9.9条、9.10条、9.11条、10.2.5条、10.2.6条、10.2.7条、10.2.12条，深圳交易所的相关规则类似。 [9]Russell v. Northern Bank Development Corporation Ltd.and others (1992) BCLC 1016. [10]在绝大多数学者的文章及硕士博士论文对于Russell案的描述中，协议的签订主体是全体股东及公司。但实际上按照判决书所写，Tyrone Brick Ltd.分别有5名股东，其中4名与公司签订了该协议，还有1名股东即Northern Bank Development Corporation Ltd.并没有签署该项协议。判决书原文如下：“The plaintiff and the second to fourth defendants were each allocated 20 shares and the first defendant bank 120 shares, with the remaining shares not being allocated. The plaintiff and the second to fourth defendants, together with the company, thereafter executed a shareholders’ agreement whereby they undertook…” [11]我国《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。 [12]我国《民法通则》第七条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。 [13][德]托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔著，高旭军等译：《德国资合公司法》，253页，法律出版社，2005。 [14]该案为台湾地区“最高法院”九十六年度台上字第一三四号，法院认为“公司易为少数大股东把持，对于小股东甚不公平，使有野心的股东以不正当手段缔结此种契约达到操纵公司之目的，与公序良俗有违，应属无效”。 [15]我国《民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。我国《合同法》第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 [16]我国《公司法》第一百四十八条：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 [17]《美国示范公司法》7.32条(e)项原文：“An agreement authorized by this section that limits the discretion or powers of the board of directors shall relieve the directors of, and impose upon the person or persons in whom such discretion or powers are vested, liability for acts or omissions imposed by law on directors to the extent that the discretion or powers of the directors are limited by the agreement.” [18]许德风：《组织规则的本质与界限——以成员合同与商事组织的关系为重点》，载《法学研究》，2011(3), 100。《美国示范公司法》7.32条(d)项原文：“An agreement authorized by this section shall cease to be effective when shares of the corporation are listed on a national securities exchange or regularly traded in a market maintained by one or more members of a national or affiliated securities association.” [19][德]托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔著，高旭军等译：《德国资合公司法》，252页，法律出版社，2005。 [20]刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，272页，法律出版社，2004。 [21]美国在以前认为表决权买卖是非法的，但现在逐渐认为表决权买卖不是必然违反公平与效率原则，但该制度依然很容易被滥用。审查表决权买卖时，需先判断其目的是否为欺诈，如果不是再通过“公平测试”来进行判断。 [22]也有文章认为，并不是所有的表决权买卖都是无效率的行为，可以在某些情况下允许进行，而不是全部禁止。详见夏戴乐：《上市公司表决权买卖之法律经济学分析》，载《证券法苑》，2012(6):426-440。 [23]我国《公司法》第十六条：……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 [24][德]格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比希勒，殷盛译：《德国公司法》，547页，法律出版社，2010。 [25]许德风：《组织规则的本质与界限——以成员合同与商事组织的关系为重点》，载《法学研究》，2011(3)。 [26]张蕾：《论表决权拘束协议》，2010年中国政法大学硕士论文，第32页。全体股东签订表决权拘束协议视作更改公司章程或产生股东(大)会决议的理论，在英国法上有类似制度，其原理与股东(大)会书面决议类似，但也有一些区别。当股东人数较少时，股东的利益与公司的利益更加一致，在对章程理解适用时应适当考虑股东个人的意志。而当公司公众性增强后，特别是在上市公司中，股东个人与公司整体目标距离较远，公司更加独立，此时对于公司章程而言，股东之间的协议的影响就比较小。我国可以借鉴股东(大)会书面决议的规定，只在有限公司或者人数较少的股份公司的范围内允许将全体股东签订的表决权拘束协议视作章程的修改或补充，也可以视作形成了公司决议，将上市公司甚至所有股份公司，排除在此理论的适用范围之外。 [27]我国《合同法》第一百零八条：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 [28][德]托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔著，高旭军等译：《德国资合公司法》，252页，法律出版社，2005。以及王仁宏：《股东表决权拘束契约之实例研究》，见《台大法学论丛》，第187页。 [29]陈洁：《股东表决协议的法律问题》，载《法学杂志》，2008(4)。 [30]魏振瀛著：《民法》，434页，北京大学出版社，2000。 [31]我国《合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 [32]梁上上：《表决权拘束协议：在双重结构中生成与展开》，载《法商研究》，2004(6)。 [33]我国《公司法》第二十二条第二款：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 [34]柯芳枝著：《公司法论》，285页，台湾三民书局，1997。 [35]华电公司案中，两份协议生效的前提是公司股东会通过了定向增发条款，事实上公司也完成了定向增发，因此协议生效。但公司股东会同意定向增发并不能意味着其对表决权拘束协议的认可，事实上该表决权拘束协议也并未提交公司股东会讨论和表决。 |
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