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本文共计4,511字，建议阅读时间9分钟 随着人民法院“案多人少”的情况愈发普遍，调解作为一种成本较低的纠纷解决方式得到越来越多的重视，不但法官热衷于促成调解，律师也都不可避免地在每个案件中预判调解的必要性和可行性。在某些案件中，基于对案件的预判，为了帮助己方当事人取得稳妥的诉讼结果，最大程度保护当事人利益，促成调解也是律师的取胜之道。 一、律师对于调解的应有认知 在许多律师的传统观点里，优秀律师应该在法庭舞台上据理力争，展现辩论风采，最终通过裁判文书体现自己工作成果。这确实是诉讼律师重要的一面，但并不是诉讼律师的全部。在民事诉讼程序中，纠纷解决的最终手段除了获取裁判文书，还包括诉讼调解。如果说具备出庭技能的律师是一位优秀律师的话，那么懂得调解时机与谈判技巧的律师则可以成为更全面的律师。 对于一名诉讼律师而言，在任何案件中都不应该轻视调解的作用，相反，应该重视诉讼调解的独特优势： （一）可履行性。诉讼中当事人之间达成的调解协议是自愿妥协的结果，除了妥协，当事人往往还会向法院保证履行相应义务，因此调解有助于当事人自发履行义务，调解履行往往比判决执行更加顺利。 （二）灵活性。调解经人民法院准许可以超出诉讼请求，将与诉讼标的高度关联的事项一并纳入解决范围，有助于当事人将同一案件有关的争议一并解决，免去后顾之忧。 （三）终局性。当事人通过调解可以终结漫长而痛苦的诉讼过程，调解只要不违反自愿原则同时调解协议的内容不违反法律，则当事人不能提起再审，是比较理想的终局式纠纷解决方式。 基于调解的优势，诉讼律师在受理案件时，不妨将调解预设为一种策略方案，将其纳入案件评估之中，充分考量调解与获取裁判文书相比，何者风险更为可控、更有利于实现客户利益最大化。而当事人通常亦不会拒绝多种可供选择的纠纷解决方案。 二、预判：调解能否作为诉讼策略 当然，并不是所有案件都适合将调解作为诉讼策略。对于诉讼律师而言，是否应该将调解作为诉讼方案，在受案时就应该提前预判，主要有两个预判维度： 第一个维度是胜诉可能性。在受案时，律师应根据现有证据材料及法律适用观点，对裁判结果作出预判。具体而言，对于证据材料，要特别关注关键证据的原件是否具备，现有证据对于事实呈现是否存在缺陷；对于法律适用观点，要注重考虑争议焦点在类案之中是否存在“同案不同判”的现象，实务和学理上的争议是否较大。特别需要关注的是承办法官的态度，若法官极力劝说双方调解，说明法官难以通过裁判平衡利益。如果预判案件胜诉可能性接近“五五开”，那么考虑到为当事人争取稳妥而有利的结果，达成调解完全可以作为诉讼的重点目标。 第二个维度是调解可行性。在受案时，律师应积极与己方当事人深入沟通，对案件背景情况和诉讼对手情况作全面了解。民事诉讼中，大多数纠纷都发生在熟人之间，通过与己方当事人的沟通，律师往往能够了解争议产生的原因，以及对方当事人的背景与性格。如果双方当事人的关系并未完全僵化，或者双方需求落差较小，则调解具有可行性。 值得注意的是，如果双方矛盾显然无法调和且双方需求有明显落差的，则应及早放弃促成调解的诉讼策略，否则只会拖延诉讼时间，增加己方当事人的时间成本。 三、如何与己方当事人沟通调解事宜 对于能否进行调解，己方当事人的意愿应置于首位。律师和当事人对调解的认知和需求出现不一致实属常见，一般原则是由律师在诉讼结果预判的基础上，向己方当事人提出意见，尽量与当事人达成意见统一。 如果从己方当事人利益最大化的角度，能够得出调解是较理想和稳妥的结果时，律师应充分告知己方当事人调解方案的可行性及优越性。比较妥善的做法是：详细向当事人阐述律师对案件分析的全过程，告知当事人己方的优势、诉讼风险及可能的诉讼走向，并向当事人阐明判决可能出现的不确定性结果以及可能的调解方案，让当事人在充分认知的基础上做出判断与选择。 值得注意的是，实践中可能出现当事人通过诉讼仅为彰显诉权、宣泄情绪，难以客观判断案件走向，此种情况下律师工作的重点不仅在于提供法律解决方案，更在于沟通调节当事人情绪，引导当事人从利益最大化的角度接受最佳解决方案。 另外，律师要对自己的预判结果始终展现强大信心，让当事人产生信任感，避免给当事人造成“怯战”的误会。律师与当事人交流时，对于案件的预判结果，应该以客观角度陈述，必要时应向当事人呈现法官视角与逻辑，将律师专业与理性充分展示，进而提出调解的稳妥性与可行性。 四、如何与对方谈判促成有利的调解方案 一旦己方当事人认同调解是更具稳妥性的诉讼方案，且特别授权律师进行调解，那么律师提出调解方案的时机与谈判技巧则很大程度上决定了调解的成败。某些案件中，调解谈判比庭审攻防更有挑战性。 （一）调解的时机把握 把握调解的时机至少是成功调解的一半。正确的时机，有助于己方在后续谈判中获取心理优势，如在错误的时机提出调解，对方当事人甚至法官都可能认为是己方信心不足的表现。律师对于调解的时机把握有赖于经验的积累，当然也有一定规律可循。一般而言，可根据案件的实际情况选择提出调解的时机。 1.对于己方能够实现财产保全的案件，提出调解的时机一般在完成财产保全之后。保全措施能让对方当事人的财产出现流动性障碍，此时提出调解可以占据谈判的有利位置。后续谈判中，可以将保全措施作为谈判抓手，给对方当事人施加压力，迫使对方接受调解条件。当然，即便占据优势，律师也应注意表达艺术与谈判技巧，张弛有度，避免逼急对方，反而导致谈判最终破裂。 2.对于现有证据材料不利于我方的案件，应该以合理的方式提出庭前调解。例如在证据原件缺失的案件中，对方在庭审前很可能不了解我方的证据准备情况，只能通过书面材料作出初步判断，此时为了合理掩盖己方劣势，充分利用庭前信息不对称的条件，应该在庭审前提出调解。 3.对于现有证据材料充分，但法律适用争议较大、判决结果难以把控的案件，最佳方案是在庭审完成之后再提出调解。原因在于，庭审过程中律师有机会对对方劣势作明确揭示，通过庭审攻防可向对方施压，让对方对裁判解决的不确定性有充分的了解。 （二）调解的谈判技巧 调解过程涉及双方非正式对话，特别是没有庭审记录的负担，律师可以采用不同的谈判技巧。具体的谈判技巧包含以下几点： 1.心理铺垫。案件已进入诉讼程序，双方必然已经互不信任，话不投机。律师要让对方耐心谈判，则要充分做好对方当事人的心理建设。首先，调解有别于庭审，一般情况下律师应该转变庭审时的凌厉攻守的态势，沟通应以平和对话为主。其次，在谈判时，要让对方当事人感觉到被重视，可以根据案件事实换位思考，尝试站在对方立场上，表达对对方的理解，比如承认对方也占几分道理，进而唤起对方对后续谈判的耐心。另外，针对性格暴躁、没有耐心的当事人，可以适当赞美对方，让对方获得一定心理满足，即所谓“先稳住对方”。 2.求同存异。谈判前期，应尽量选择能获得对方肯定的问题进行提问，引导对方对背景事实进行认可，扩大双方无争议的部分，为后续谈判打好基础。这个过程中，尽量避免与对方当事人发生争论，不主动指责对方的过错与失误，争议部分暂时搁置。 3．争取理解。对方当事人愿意作出妥协的原因往往是复杂的，但一般来说，理解或同情是一方愿意妥协的重要原因。因此，在谈判中着重陈述己方当事人的苦衷与不幸，争取对方理解，是重要策略，也是谈判中必经的步骤。例如，在我方赔偿责任无法避免而赔偿金额较有争议的情况下，应该在调解之初，就展示出自己愿意赔偿的态度，同时阐明己方难处。对于对方而言，修复双方关系是调解的重要目标，所谓“万事留一线，日后好相见”，充分利用对方心理，往往可以取得谈判的进展。 4.晓以利害。调解中，取得谈判有利位置的关键，除了提示对方忽略的诉讼风险外，还应重视从商业及企业角度指出对方的困境，进而打开对方的心理防线。例如，当对方是有影响力的企业或上市公司时，应该提示对方，诉讼可能持续数年，且基于诉讼程序的公开性，可能会对方企业的声誉、后续融资或信息披露等方面产生不利影响；又如对方暂时无法锁定我方财产时，应该提示对方，如果达不成调解，则执行存在困难；如果对方较为重视合作关系，则可将修复合作关系作为出发点及目标，提示对方继续诉讼将会恶化双方关系。律师应善于从案内案外，抓住对方弱点，进而取得有利的谈判结果。在语言技巧上，律师宜用客观的视角描述事实，尽可能让对方当事人明白妥协是明智之举。 5.探明需求。调解方案的基础在于双方当事人的需求平衡。一方的核心需求往往难以退让，而非核心需求则是调解的空间所在。因此，谈判的首要目标在于探明对方的核心需求。这就要求在谈判时，应特别留意对方对案件背后故事及来龙去脉的陈述，进而发掘对方当事人的真正核心需求。例如，两姐妹因为争一个橘子发生纠纷，如果通过裁判，两者中只能有一个人取得橘子的物权，但是调解中却发现，其实姐姐想吃橘子肉，而妹妹只是想将果皮晒干后泡茶，因此，通过在调解中探明需求，可以达成各取所需的双赢结果，由此可见谈判中探明需求的重要性。对于律师来说，一般可以引导对方当事人先提出方案，有助于挖掘对方的核心需求，为“讨价还价”提供参考。 6.多样方案。在谈判时，我方提出调解方案的较佳做法是，同时提出多项实质性差异较小的方案供对方当事人选择，比如提供分期付款方案与一次性付款方案；又如，既提供债务减免较少的方案，同时也提供债务减免较多但迟延履行则承担更高债务的方案。经验表明，存在多种选择性时，对方当事人往往更容易接受其中之一。同时，律师可以在预设结果基础上提出有幅度的调解方案，例如预设己方当事人最多只愿赔偿170万时，则应向对方提出140万元至170万元的有幅度的赔偿方案，其实对方一定会选择170万元的方案，但是通过有幅度的方案，能够让对方感觉到他们的努力取得了效果。 7.书面形式。口头谈判基本确定双方意向后，应通过书面形式固定成果，并继续对调解方案进行磋商及调整，同时书面方案应尽量做到简明清晰、不存在分歧或误解。一般而言，即便双方意向已定，通过书面形式呈现调解方案时，仍然会发现原本谈判中没有注意到的其他矛盾或争议。因此，为加快谈判进程，律师应该在双方意向基本确定后，及时以书面方案固定成果，并继续就其他细节进行磋商。 8.求助法官。调解过程中求助于法官，往往可以加速调解的过程，减少时间精力的虚耗。在诉讼调解中，基于法官角色的特殊性，法官的加入无疑会增加双方的压力。因此，提前了解法官对案件的判断尤为重要。一般来说，进行调解前，要积极与法官电话沟通，敏锐判断法官是否已经对案件形成了心证，必要情况下，需要抢先与法官对于案件的判断达成一定共识，先行让法官感受到我方诚意，以此引导法官在谈判中对我方进行协助。 争议解决以当事人自治性解决为根本，诉讼律师不应只是法律的工匠，更应成为当事人利益最忠实的守卫者，帮助当事人以最小的成本、最快速度解决纠纷、实现利益最大化。因此，一旦确定调解有利于己方当事人时，就不应故步自封，而应多元化思考，为调解创造有利时机，通过谈判技巧，实现当事人目标。如前所述，某种意义上，调解谈判比庭审攻防更具有挑战性，原因在于调解不但考验律师的诉讼技巧及法律经验，更考验律师的商业思维与应变能力。希望本文一点分享对诸位读者有所裨益。 “办案手记”栏目由杨骏啸律师主持，战斗在办案一线的天同律师们将在此和大家分享一些日常工作中点滴形成的思考。如您对“办案手记”栏目有任何想法、意见、建议，欢迎留言告诉我们。 |
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