【原】在食品生产过程中添加罂粟壳等少量毒品行为的定性

文 | 申文波

罂粟（学名：Papaver somniferum），即鸦片罂粟（英语：Opium poppy），是罂粟科植物，是制取鸦片的主要原料，同时其提取物也是多种镇静剂的来源。因其具有成瘾性，且损伤大脑神经，被列为违禁食品添加剂，禁止添加到食品中。有些商家为了提高返购率，增加销售量，利用食用罂粟壳等毒品成瘾性高的特点，在食品加工、销售过程中添加少量罂粟壳等毒品。这种行为如何定性，在实务中存在争议。笔者结合实务经验，就此类案件如何定性及对应辩护策略撰写本文，供读者参考。

01

笔者通过分析上百例判决发现，在食品生产、加工过程中添加罂粟壳的行为，通常按照生产销售有毒、有害产品罪或欺骗他人吸毒罪进行处理。

欺骗他人吸毒，是指明知吸食的对象是毒品而故意欺骗他人吸食。主观上要求行为人明知是毒品而欺骗他人食用。通说认为本罪是行为犯。即只要行为人实施了引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为, 就构成本罪的既遂。至于他人是否被成功引诱吸毒、欺骗吸毒或是否产生吸毒的意图, 都不影响既遂形态的成立，只作为量刑情节考虑。

把食品中添加罂粟壳等少量毒品的行为认定为欺骗他人吸毒罪，主要出现在公安部相关规定尚未废止的时候。1993年公安部出台了《关于坚决制止、查处在食品中掺用罂粟壳违法犯罪行为的通知》（公通字〔1993〕70）号），该规定再次强调罂粟壳属国家管制的毒品，国家法律对罂粟壳管理使用有明确规定，禁止非法供应、运输、使用。但是，个别个体饮食摊店店主，利欲熏心，竟置国家法律、法规和人民群众的身体健康于不顾，在食品中掺用罂粟壳来招徕顾客、吸引回头客，扩大生意。由于顾客都是在不知道的情况下被骗食用的，因此这种行为属于欺骗他人吸食毒品的违法犯罪行为。因此，在该规定未被废除之前，司法实践中将添加罂粟壳的行为定性为欺骗他人吸毒罪。2009年，公安部在废止和修改部分禁毒工作部门规章及规范性文件的时候，将该规定废止。在此之后，人民法院多将此种行为定性为生产、销售有毒、有害食品罪。

如张某某、姜某引诱、教唆、欺骗他人吸毒一案。检察院指控：被告人张某某、姜某系夫妻关系，二人在柘城县汇泉路经营一家“荣昌米线馆”。2015年10月10日至10月24日期间，被告人张某某向他人购买了一些罂粟壳粉碎后作为调料添加到食品中，并将此事告知了被告人姜某，之后张某某、姜某在做擀面皮、米线时添加含有罂粟粉的调料，多次销售给客人食用，并且自己亦多次食用该食品。2015年10月24日柘城县公安局民警在该米线馆扣押并提取罂粟粉756.1克。张某某、姜某将罂粟壳作为调料添加到食品中，多次销售给顾客食用的行为，应以欺骗他人吸毒罪定罪处罚。

法院认为，被告人张某某、姜某在经营米线馆期间，明知罂粟是对人体有害的非食品原料，仍在制作的食品中予以添加，并销售给他人食用，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。关于公诉机关指控二被告人的行为构成欺骗他人吸毒罪，经查，被告人张某某、姜某在食品中添加罂粟粉的目的，是将罂粟粉视为一种调料在食品中使用，让顾客感到好吃，以此促销食品。欺骗他人吸毒罪，则要求通过向他人宣扬吸食，注射毒品后的身心感受等手段，并采取隐瞒事实真相或制造假象等方法让他人吸食、注射毒品，促使他人产生吸毒的想法，达到个人的不法目的。因此二被告人的行为不符合欺骗他人吸毒罪的构成要件，不构成欺骗他人吸毒罪，公诉机关指控罪名不当。

因此可以知道，将罂粟壳等少量毒品添加到食品中销售的行为，应当定生产、销售有毒、有害产品罪。这一观点也得到了最高人民法院法官的认可。在张军主编的《<刑法修正案(八)>条文及配套司法解释理解与适用》第204页，最高法院法官对此问题进行了详细阐述。法官认为这类行为主要侵害的是社会主义市场经济秩序和不特定多数人的健康，主观目的在于谋取非法利益，而非欺骗他人吸食毒品或者谋取与毒品价值相对称的对价，不构成欺骗他人吸毒罪或贩卖毒品罪。

 02

对于此类生产、销售有毒、有害产品罪案件，除了常规辩护外，还应当注意从以下两个方面开展辩护工作：

一、判断生产、销售行为是否违反食品卫生法规，生产销售的产品是都有毒、有害，应当严格区分有毒物质和劣质原材料的区别。有些案件，当事人在食品生产、加工过程中添加的并非罂粟壳等毒品，而是劣质原材料。此种行为不属于添加违禁品，显然不构成生产有毒、有害产品罪。

判断食品是否有毒、有害，要由专业的食品卫生监督机关进行鉴定。如果无毒、无害或者毒性很小，危险性也很小，则不构成犯罪。在办理此类案件时，建议仔细对比以下文件，确定涉案添加物质是否属于食品添加违禁品。

（1）《食品安全法》

（2）《食品添加剂使用标准》 (GB2760-2014) 

（3）《食品中可能违法添加的非食品物质和易滥用的食品添加剂名单》

（4）《保健食品中可能非法添加的物质名单》

（5）《关于发布〈麻醉药品品种目录〉〈精神药品品种目录〉的通知》（卫药发［１９９６］第３号）

（6）《麻醉药品品种目录（2007年版）》和《精神药品品种目录（2007年版）》

（二）判断行为人主观上是否出于故意。如果行为人出于过失，不知道生产销售的食品是有毒、有害的食品且没有造成严重后果，则不构成犯罪。至少从以下五个方面论述行为人不知道食品具有毒性，不具有犯罪故意：

（1）买卖双方交易的价格；

（2）货物来源渠道是否正当；

（3）行为人对食品的认识程度；

（4）是否在有关部门禁止或发出安全预警的情况下，继续生产、销售；

（5）行为人的年龄、经历、学识、职业、职务、职责等

同时注意区分该罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪、投放危险物质罪、生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪的定罪界限，选择最有利于当事人的角度制定辩护策略，开展辩护工作。