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在强奸罪、强制猥亵罪中，“在公共场所当众”具有升格法定刑的功能。那么网络空间中的“直播间”是否属于“公共场所”？司法实践中已经出现这样的案例。[1] 陈洪兵认为：与在公共女厕所强奸并让许多人听到相比，通过网络直播强奸对妇女的性羞耻心侵害更重，更具有升格的理由；前者属于在公共场所当众强奸，因此直播强奸也属于在公共场所当众强奸。[2]但是仅凭更严重的法益侵害结果就对“公共场所”进行扩大解释并不妥当，如果超出了法条语义可能的范围，那么不管法益侵害多么严重都不能进行扩张。 什么是公共场所？ 司法机关在两高《寻衅滋事解释》中列举了“车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所”，这样的“公共场所”具有人员相对集中、相互接触频繁、流动性大等特点。[3]但是，这些对“公共场所”的理解均止步于对生活经验的归纳，是“通常”而非“必须”。 张明楷认为，“公共场所”是公众身体可以自由出入的场所，因此网络直播间不是公共场所。[4]不过，鉴于“公共场所”在刑法第130条、第236条、第237条、第291条、第292条、第293条均有出现，而不同罪的法益保护目的并不完全相同，还是不宜给“公共场所”下一个统一的定义。 要说明强奸罪中的“公共场所”是什么，必须首先搞清楚为什么要给在公共场所当众强奸的配置如此高的法定刑。 有一种意见认为，本条的立法目的“就是要惩戒犯罪人无视公共影响的胆大妄为”[5]或者维护社会公共秩序[6]。但是，如果联系刑法其他法条，这种观点并不妥当。一方面，仅在公共场所作案不足以升格法定刑。例如，与甲在乙家中杀乙相比，A在公共场所杀B显然是“无视公共影响”，但刑法第232条并未特别规定“在公共场所杀人”。另一方面，没有发生在公共场所的案件同样可能给公众带来极大的恐慌，如入户盗窃。因此，“公共场所当众强奸”的规定显然不是为了避免公众陷入恐慌、人人自危或者维护公共秩序。 “在公共场所当众强奸”，除了“公共场所”，还有“当众”，即当着众人的面。毋庸置疑，性具有极强的私密性，如果遭受强奸时被他人看见，被害人受到的羞辱更强。把在公共场所当众强奸作为升格法定刑的情节，可以警示行为人不要把事情做得太绝，以减轻对被害人的伤害。从避免他人目睹被害人遭受不法侵害的角度出发，应当认为强奸罪中的“公共场所”是具有“当着众人的面”的可能性的场所，即公众可以自由观察到的场所，而非可以自由出入的场所。 通过各种网站、APP等平台直播，他人只要看见就可以进入“直播间”观看直播的，该直播间是公众可以自由观察到的场所，应当认定为“公共场所”。 直播间是不是他人付费才能观看，不影响“公共场所”的认定，因为从被害人的应保护性与需保护性[7]出发，被多个付费的人围观与被多个没有付费的人围观没有区别。 “当众”应当被理解为当着在场的行为人及其同伙以外的人的面，而非当着与行为人及与其有关的人的面。收到邀请码并进入直播间的人虽然与行为人有这样那样的关系，但并不是强奸的帮助犯。因此，如果行为人通过设置并发送邀请码等方式，使得只有特定人才可以进入直播间，也应当认为该直播间属于“公共场所”。 当然，上述解释的前提是，强奸罪的法益除性自主权外还包括女性的身心健康。[8]如果认为强奸罪的法益仅限于女性的性自主权，那么可能就会得出不同的结论。但是比较强奸罪与非法拘禁罪不难发现，单纯侵犯性自主权与侵犯身体自由活动在法益侵害程度上差别不大，但强奸罪的法定刑明显重于非法拘禁罪，所以认为强奸罪的法益包括女性的身心健康是更为合适的。（这也与程序法的理念相符。在司法实践中，审理强奸案件一般依据刑事诉讼法第183条和最高法《刑事诉讼法解释》第186条第2款进行不公开审理。[9]这同样是为了保护被害人的人格权益。） [1]如王先绿等强奸、强制猥亵案，法院认定王先绿等三人先后利用手机进行直播，分别对三名被害人猥亵，但并没有认定为在公共场所当众强制猥亵。见广东省汕头市潮阳市（区）人民法院（2017）粤0513刑初372号刑事判决书。 [2]陈洪兵：《双层社会背景下的刑法解释》，《法学论坛》2019年第2期。 [3]陈兴良、张军、胡云腾主编《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（第二版），北京大学出版社，2018，第807页。 [4]张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，《清华法学》2014年第1期。 [5]前引[3]，第808页。 [6]王永兴：《在公共场所当众实施性侵犯罪的认定》，《人民司法（案例）》2017年第26期。 [7]梁根林主编：《刑法教义与价值判断》，北京大学出版社，2016，第54页。第二讲《被害人教义学的理论建构》由车浩主讲。 [8]陈兴良主编：《刑法各论精释》，人民法院出版社，2015，第137页。本章由付立庆撰写。 [9]如江西省高级人民法院（2016）赣刑再1号刑事判决书。 |
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