如何Hold住免责条款谈判？

经常参与商务谈判的法务想必对以下情形不会陌生：

场景：XX买卖合同谈判

人物：买方法务、卖方法务及其他

对白：

卖方法务：（示好）抱歉，我们不能承担无限赔偿责任，需要约定一个责任上限。

买方法务：（惊讶）你们自己违约，不应该有多少损失赔多少钱吗？

卖方法务：（耐心）是的。可根据集团政策，我们不能接受无限赔偿责任。

买方法务：（冷静）集团政策又不是法律。《合同法》规定违约全额赔偿，你认可吧？

卖方法务：（耐心）认可。但是合同法也规定当事人可以约定免责条款。

买方法务：（假装疑惑）可是你违约了啊，怎么能不赔呢？？

卖方法务：（假装耐心）我们会赔，只是要有一个限度。

买方法务：（假装愤怒）你违约给我造成的损失没有限度，怎么赔偿还要限度，不公平呀！

卖方法务：（假装委屈）合同利润有限，如果赔偿责任无限，对我们也不公平呢……

买方法务：（强势）你是对产品质量没信心吗？！

卖方法务：（自信）我们对产品质量绝对有信心。

买方法务：（狡黠）那你们为什么担心赔偿责任无限呢？

卖方法务：（无奈）我们只是说有一种可能。

买方法务：（强势+1）既然只是一种可能，你们又对产品有信心，那就没必要约定责任上限。否则就是你们对产品质量没信心。

卖方法务：（无奈+1）但是我们集团政策确实不允许承担无限责任，否则合同没法签啊。

买方法务：（强势+2）我们集团政策也不允许接受限额责任，否则合同我们也没法签。

卖方法务：（无奈+2）那我们回去和商务再商量下……

没错。以上就是免责条款模拟谈判的灾难现场。如果让法务票选最难谈判的合同条款，免责估计将毫不费力抢得头筹。导致这一局面的原因在于，合同双方的利益在免责条款中直接对立且可视化为金钱，想不注意都难。买受人愤愤不平：花了钱，出了事，却不陪，天理何在？出卖人万分委屈：一朝赔完钱，合同全白签，搞不好倒贴，做生意好难。

是的。公婆都有理，各有各委屈。可是，合同必须谈，生意还得做，怎么办？找商务商量？对不起，这是童话里才会有的答案。在商务眼中，法务不就是为谈判责任条款而设立的职位吗？退一步，即便商务愿意协助，为了尽快签单，商务的答案十之八九是突破政策限制接受无限责任。试问法务们又敢接受这样的答案吗？

求人不如求己。与其将免责条款推给商务，法务不如深入思考，究竟该如何谈判免责条款。

一、 免责条款的范围

狭义上，免责条款指合同一方当事人在特定情形下免于承担责任的合同约定，比如常见的“间接损失不赔”条款。广义上，除完全免责外，免责还可指对合同一方当事人应当承担的责任范围作出限定。类似约定有“当事人在本合同项下承担的赔偿金额最多不超过合同价格的X%”。实务中，当事人一般先就完全免责事项进行列举，而后再就责任限额进行谈判。为行文方便，以下从广义上使用免责二字。

违约一方应当赔偿另一方因违约遭受的全部损失。这既是《合同法》的原则规定，同时也符合大众朴素的归责理念。但是，任何一份商业合同都存在履行风险。合同不当履行的后果以及损失可能会大大超出当事人预期。如果不对责任范围加以限定，赔偿一方当事人轻则亏本，重则破产。如果任由此成为商业惯例，恐怕将少有人敢投资，因风险收益实不成正比。故此，《合同法》亦允许当事人通过意思自治约定免责条款。

可见，免责条款具备一定的商业合理性与法律上的正当性。因此，潜在赔偿一方大可有理有据要求免责而无需害怕被扣以“做贼心虚”的帽子，而有权求偿一方也可不必过度反应一概将免责视为无理要求而拒不接受。根据交易的具体情形和双方的风险偏好适当界定免责条款，有助于实现合同风险的合理分配，进而为谈判顺利进展以及后续合同履行奠定良好的基础。

实务中，积极主张免责一方多为服务或货物的提供者，也即通常所谓的“乙方”。与此对应，服务或货物的采购者，又通称为“甲方”，通常是被要求免责的一方。为简化称谓，以下使用乙方和甲方分别代替主张免责一方和被要求免责一方。

二、 免责条款的谈判——站在乙方立场

免责原理未必难懂，但在实操层面如何说服甲方接受具体免责要求，仍需乙方费一番功夫。集团风控要求、合同收益有限等固然是事实，但不够充分且缺乏系统性。以下内容或可为乙方法务谈判免责条款提供更多角度切入。

（一） 合同收益与潜在风险应当匹配

免责条款谈判时，乙方最常引用的一项理由是可预期获得的合同利润与可能赔偿的损失范围不成正比。虽然甲方并不关心也无需了解乙方的利润空间，但不容忽略的是，任何一方进行任何一项商业行为，其出发点和落脚点均在于能够获取己方预期的商业利益。如果一项商业行为可能招致的风险损失远超过可能带来的经济利益，则一个理智的商业主体很大概率不会选择继续这项交易。通俗一点，没人会做亏本的买卖。

因此，如果合同履行客观上存在风险且风险超过其履行利益，则正常情况下任何一名乙方都会要求对风险范围予以限制，从而确保该合同的签署和履行仍然构成一项合理的商业行为。免责条款并不是个别乙方毫无道理的要求，而是正常商业逻辑的根本体现。明确这一原理，有助于乙方说服甲方宏观接受免责条款概念，为后续细节谈判奠定沟通基础和交流氛围。

（二） 风险费用无法量化入合同报价

一听风险大过收益，深谙报价规则又不差钱的甲方可能会说，“那就加钱吧”。毕竟，合同价格偏高最多是谈判不利，损失无处求偿可就是管理失职。确实，风险费用从来都是合同报价的一部分，正所谓“羊毛出在羊身上”。但现实是，某些风险根本无法进行估价，因为乙方既无法有效控制风险，也无法预估损害范围。

以数据云端存储合同为例，因服务商运营故障导致客户数据丢失是常见的行业纠纷。对于客户而言，数据丢失完全因服务商行为引起，要求服务商赔偿经济损失合情合理。但从服务商角度来说，其仅提供基础存储服务，既无法预知也无法控制客户存储数据的范围和内容，进而也无法预估数据丢失可能造成的损失数额。又比如，某制造商与某生产商签署原材料长期供应合同，过程中因制造商延误供应导致生产商停产，生产商于是要求制造商赔偿经济损失。一方面，制造商违约与生产商损失确实互为因果；但另一方面，制造商在签约时并无法预知后续生产商经营规模可能产生的变化，亦无法对此进行掌控，进而也很难预知其过程中的履约不当可能导致的损害后果。

因此，如果乙方实际无法预知风险范围，便难以在合同报价中考虑风险费用，进而无法成本转嫁消化无限责任风险。实际上，免责条款另一存在依据即在于，一方当事人原则上不应为另一方当事人的经营规模风险承担责任。

实务中，部分甲方会进一步以保险作为抗辩理由，认为乙方可通过购买商业保险来转嫁有关风险，从而规避风险估价的困境。首先，商业保险购买费用亦属于合同成本，需要计入合同价格；如果保险覆盖的风险范围难以确定，则购买费用极有可能十分高昂。其次，商业保险并不覆盖全部风险事项。再者，为降低采购成本，大型企业通常以集团整体业务为标的采购商业保险，针对某一特定交易单独采购商业保险，成本往往更高。可见，商业保险并非风险转嫁的万能之策，乙方亦会心有意而力不足。

反过来说，如果甲方要求乙方必须接受不可预估的商业风险，则乙方理论上只能以极端情况考虑风险报价进而导致合同价格远超市场价格。此时，甲方在相关交易项下的投入及产出将很有可能不成正比。因此，在风险分担和成本增加之间寻求合理的平衡，于甲方或许是更有利的商业选择。

（三） 乙方并非最佳风险控制主体

从合同经济学角度，风险分配应遵守“谁更加适合控制风险、谁承担风险”的原则。合同最大的利益来自于履行。如果一方当事人被要求承担超出其控制范围的风险，则一旦风险实际发生，该当事人将很有可能无法化解风险。在此情况下，合同履行势必会受到影响，当事人预期的合同利益将不可避免受到损害。可见，要求一方承担全部合同风险看似是对另一方当事人的完美保护，实则为日后合同履行埋下隐患。

另外，不同主体面对同一风险，其可采取的应对措施以及可能产生的成本都不尽相同。仍以数据存储合同为例。针对数据丢失，客户完全可以选择将重要的数据进行本地存储，或者选择若干服务商进行多重备份。一方面，客户可以较少成本尽量减小数据丢失的风险；另一方面，客户得以继续享用低价的基础存储服务。如果客户坚持要求服务商就数据丢失承担无限责任，则服务商一则极有可能要求对客户存储的数据进行审查和控制，进而可能使客户陷入商业秘密和知识产权保护的困境，二则很有可能会大幅提升服务费用，从而与客户为节约运营成本而使用公有存储服务的商业初衷背道而驰。

因此，如果乙方无法控制特定风险，而甲方恰巧处于控制风险更有利的位置，则适当免除乙方责任有助于保障合同顺利履行、降低甲方采购成本。

三、 免责条款的谈判——站在甲方立场

如上所述，主张免责并非个别乙方的无理要求，而是源自正当商业利益的驱使和合理分配风险的需求。如果甲方拒不接受免责主张，则可能面临两种境地：（1）所有报价均远高于一般市场价格，甲方只能以远超市场价格的成本完成采购；（2）甲方“幸运”寻得“正常”报价，但在履约过程中遭受大量索赔，最终“赔了夫人又折兵”，典型如建筑领域的“低价中标、高价索赔”。

有鉴于此，与其一概拒绝，甲方或可适当接受免责主张，并将关注点置于免责的具体安排，以寻求采购成本和风险负担的最佳平衡。同时，表明风险共担的态度并有条件接受免责建议，亦有助于树立甲方良好的合作形象，进而为其他合同事项的谈判创造更佳的条件。

（一） 明确具体免责事项

并非所有类型责任都需要或者可以被免除，典型如人身伤害以及故意或者重大过失造成的财产损失即属于法定不得免责的事项。因此，对甲方而言，免责条款谈判的第一步在于根据具体交易性质确定有必要适用免责条款的具体责任类型。

一般而言，一方当事人在签约时能够预估且在履约时能够合理控制的损失不应纳入免责范畴。比如买卖合同项下出卖人逾期供货对应的违约责任原则上不应适用最高额限制，因为出卖人可通过及时安排供货避免触发违约条款，同时可通过事先约定的违约金标准预估责任范围。除此之外，一方当事人违反保密义务、知识产权保护所造成的损失，实践中通常也会被排除在免责范围外。

值得注意的是，实务中部分合同除约定违约责任之外还包括赔偿条款（Indemnification）。赔偿条款的主要目的在于保护一方当事人免受因另一方当事人履行合同而遭受的损害。相关损害既可来自另一方当事人，也可源于第三方索赔。同时，责任承担原则上并不以另一方当事人违约为前提，但被赔偿方自身过错将减免另一方当事人的责任范围。一方在赔偿条款项下的责任除赔偿另一方经济损失外，还可能包括代替另一方对索赔进行抗辩以及采取必要措施确保另一方得以继续享有完整的合同履行利益等。实践中，赔偿条款项下的责任，尤其是针对第三方索赔所承担的责任，通常会被要求排除在免责范围外。

（二） 合理划定责任限额

要求完全免除某一类型责任在实务中并不多见。更普遍的情况是潜在责任方希望对特定类型责任的金额加以限制，故谈判的焦点更多在于责任限额的确定。对此，甲方应事先就相关事项可能造成的最大损失金额进行预估，以此作为基础与乙方确定合理的责任限额。

实践中，相当一部分当事人倾向于在合同项下约定一个总的责任限额，认为这样既减少谈判事项又避免遗漏风险。但对于牵涉不同事项从而面临多重风险的复杂合同而言，仅设置唯一责任限额往往增加谈判难度。原因在于，不同类型风险的发生概率以及可能导致的损害后果均有所不同。甲方无疑希望以最大风险为基础设置责任限额，而乙方则倾向于综合考虑并平衡各项风险后确定适中的额度。由于该责任限额关系全部合同责任，双方为此容易僵持不下。

基于此，更为建议的操作是，针对不同事项在合同中分别约定对应的责任限额。当事人可以就具体事项可能涉及的风险以及可能产生的损失进行评估，进而确定适用于此事项的责任限额。比如，对于风险系数较高且可能对其经济利益造成重大影响的事项，甲方可尽量争取较高的限额标准。反之，甲方可适当放松责任限制。“量体裁衣”设置责任限额可使风险分配更加符合项目实际情况。双方亦无需再集中火力纠结于唯一限额，而可根据具体情况有进有退。如此一来，谈判难度自然降低。

应当注意的是，如果合同项下存在多个责任限额，当事人应当尽量明确限额对应的事项，避免适用对象不清出现争议。另外，非违约一方防止损失扩大的费用以及因损害事项获取的保险收益等相关费用是否计入限额，亦应予以明确。

（三） 引入单方解约权利

如果乙方赔偿责任已触及上限，通常意味着乙方违约情节已十分严重，或至少甲方已遭受重大损失。为防止损失进一步扩大，甲方可考虑将责任限额触发与单方解除合同挂钩。也即，如果甲方实际损失超过乙方责任限额，甲方有权立即解除合同，并要求乙方就合同解除承担责任。需要注意的是，此时乙方承担的解约赔偿责任原则上不再受责任限额约束。

四、 小结

几乎所有处于供应端的大型企业都将不得接受无限责任作为内部风控原则之一，但这往往很难被采购企业所接受。免责条款的谈判进而成为检验商务谈判能力的试金石。能否说服采购企业接受本方合理的免责要求，既受谈判地位的影响，同时也与法务、外聘律师对于免责条款的理解和掌握相关。客观认识免责条款的必要性并科学约定免责条款的具体内容，不仅可以提升谈判效率，更有助于合理分配合同风险、促进合同顺利履行，进而惠及双方。

本文不代表法盟观点

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