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编者按 劳动关系是指劳动者在运用劳动能力，实现劳动过程中与用人单位形成的社会经济关系。劳动关系的当事人出于不同的利益，有时难免会发生争议。判断劳动关系的一个重要特征，就是劳动力与资本的结合。在这个过程中，面对纷繁多样的问题，涉及情形种类较多，如何认定劳动关系，就显得尤为重要。 本期法官讲堂，我们邀请到“上海法院审判业务骨干”、上海市长宁区人民法院执行局副局长娄嬿为大家解读劳动关系认定中的各类情况。 娄嬿：上海长宁法院执行局副局长 四级高级法官 上海法院审判业务骨干 当前审判实践中，认定劳动关系的主要依据是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发[2005]12号】 审判实践中，判断双方之间是否存在劳动关系，一般从四个因素进行考量： 名词解释一、主体1.用人单位：依法设立的组织 1）企业、个体经济组织、民办非企业单位。 2）会计师事务所、律师事务所等合法组织和基金会。 3）国家机关、事业单位、社会团体。 排除 1）非法用工单位。无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。 不具备合法经营资格的用人单位招用劳动者的法律后果，按照劳动合同法第93条规定处理。 审判实践中需要注意的是，非法用工关系不能认定为劳动关系。对于非法用工单位造成的劳动者伤亡的赔偿，应当适用的是《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定。 2）境外企业及其在华分支机构。境外企业及在华分支机构是不能直接用工的，只能通过派遣机构用工，劳动者与派遣机构建立劳动关系，与境外企业建立的是劳务关系。 3）自然人。个人雇佣的是劳务关系。 2.劳动者：达到法定年龄且具有劳动行为能力的自然人 排除 1）不具备劳动权利能力和劳动行为能力的人员 2）公务员或者参公人员、事业单位的在编人员 3）农村劳动者（进城务工农民除外）、现役军人、保姆 法律依据： 《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第四条：公务员和参照实行公务员制度的事业组织和社会团体的人员，以及农村劳动者、现役军人、家庭保姆不适用劳动法。 4）享受养老保险待遇或者达到法定退休年龄的人员 法律依据： A、《劳动合同法》第44条第2项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。 B、《劳动合同法实施条例》第21条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 C、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第7条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。 问题： 达到退休年龄但尚未领取养老金的劳动者与用人单位之间的法律关系，建立的是劳动关系还是劳务关系？ 法官回复： 已经达到退休年龄，尚未享受基本养老保险待遇，原因有两种：一是缴费年限不够；二是单位未办理退休手续。 △ 对于因缴费年限不够15年的劳动者，不能享受养老保险待遇的，劳动者在达到退休年龄后到新单位工作的，此类劳动者可以一次性补缴或者延长缴费年限至15年后即可享受养老保险待遇，与新单位发生争议的，应当按照劳务关系处理。除非双方有约定的，按约定处理。 △ 对于劳动者达到退休年龄但用人单位未为其办理退休手续，仍然继续使用的，双方发生争议的，应当按劳动关系处理。 5）全日制在校学生 全日制在校学生即便已经年满18岁，一般也不是劳动者。 网络大学、成人教育、自学考试、函授、夜大等非全日制学校的学生的实习，可以视为劳动关系。 二、关系—身份上具有从属性劳动关系的一个重要特征，就是劳动力和资本的结合。双方建立劳动关系的目的是实现财产交换，劳动者出卖劳动力以换取生活来源，用人单位出资购买劳动力，在规定时间内对劳动者具有排他性的使用权，用人单位的规章制度适用于劳动者，劳动者应当服从用人单位的管理。 劳动力与劳动者人身的不可分离性，使得劳动关系具有人身依附性的特征。这是劳动关系与其他民事法律关系的本质区别。 三、劳动报酬劳动者劳动报酬（基本工资）的取得与劳动成果没有直接联系，劳动者提供的是有偿劳动，只要劳动者提供了劳动，就应当获得劳动报酬，劳动者的劳动报酬是用公权力进行规范的，如果双方约定的劳动报酬低于最低工资标准，该约定将被认定为无效，法院将依法予以调整。 法律依据： △ 法律规定劳动者的工资不得低于最低工资标准。 人社部关于《最低工资规定》第三条规定：本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。 第十二条规定：在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜半、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。 △ 工资的给付时间、种类均是法定的。 劳动报酬必须是给付法定货币，而不能以物抵债。其他民事法律关系是可以以物抵债的。 《工资支付暂行规定》第五条规定：工资应当以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付。 △ 工资的支付方式是特定化的、持续性的、定期性的工资形式。 四、合意双方必须要具有建立劳动关系的合意，合意是判断双方之间是否存在劳动关系的最核心要素。 排除 1）承包、承揽等其他民事关系 2）顶工 劳动关系的举证责任1.存在劳动关系的证明原则： 一般原则 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。 劳动者主张双方之间存在劳动关系的，应当由劳动者对其主张承担举证责任。 2.存在劳动关系的证明标准 1）劳动者应当提供证据证明事实劳动关系存在可能性。 2）用人单位如果否认劳动者的主张，必须附理由，并提供反驳证据。理由和证据必须要让法院确信双方之间不存在劳动关系的可能性。 审判实践中的难点1.建筑领域劳动关系的认定问题 1、建筑领域主体——发包人、承包人、实际施工人、施工工人。 2、建筑施工的一般情形——发包人将工程发包给承包人，承包人再违法将工程分包或转包给实际施工人，实际施工人自行招聘工人进行施工。 3、实际施工人与施工工人的法律关系认定 1）如果承包人或者实际施工人是企业等组织的，一般可以认定为劳动关系； 2）如果承包人或者实际施工人是个人的，不能认定为劳动关系，实际施工人与施工人之间建立的是雇佣关系。 4、发包人与施工工人之间不存在劳动关系。劳动合同法第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 提示： 实践中要注意的是，发包人、承包人与实际施工人之间共同对施工工人承担连带赔偿责任，并不能由此认定发包人与施工工人之间存在劳动关系。 2.新业态下劳动关系的认定问题 涉及互联网平台的劳动关系认定。比如快递员、送餐员、网约车司机等，应从双方之间是否具有建立劳动关系的合意、是否具有人身依附性以及平台是否支付劳动报酬等因素进行考量。 3.关联企业交叉使用劳动者的劳动关系认定问题 提示： 主要从以下几方面进行考量： 1、订立劳动合同的，按劳动合同主体确认双方劳动关系； 2、未订立劳动合同的，从工资发放、缴纳社保、管理关系、从事的工作内容确认劳动关系； 3、如果支付工资与缴纳社保的主体不一致，则倾向于相对稳定的工资发放或缴纳社保单位； 4、审判中应当注意的是，仅凭社保缴纳记录并不能认定劳动关系，如无其他证据印证，不能足以认定双方之间存在劳动关系。 4.特定人员的劳动关系认定问题 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 1、特定人员的范围——企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放假人员。 2、双重劳动关系，新旧并存——司法解释三的规定，此类人员是可以与新用人单位建立劳动关系的，也就是承认了此类人员新旧并存的双重劳动关系。 与原单位保留劳动关系，与新单位建立的也是劳动关系，依法享受各类待遇，包括经济补偿金和赔偿金。 来源｜上海市长宁区人民法院 文：娄嬿 图：金文斌 责任编辑 | 邱悦、李飞 声明｜转载请注明来自“浦江天平”公众号 |
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