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发布日期：2012-03-15 文章来源：互联网 【出处】《法学论坛》2012年第2期
【摘要】罪刑相适应不仅是立法原则，还是解释论应当遵循的重要原则，对构成要件的解释具有重要的指导作用。坚持严格区分法条竞合与想象竞合犯，固守“本法另有规定的，依照规定”表明只能适用特别法的先前理解，总是指责立法存在缺陷，必然导致罪刑不均衡的刑法条文比比皆是的现象。我们应当果断摒弃先前错误的理解与做法，在解释论中最大限度地贯彻罪刑相适应原则，充分运用竞合论原理“从一重处断”，以实现刑法的公平正义。致人重伤、死亡是否包括故意伤害、故意杀人，是否转化为故意伤害罪、故意杀人罪，以及是否数罪并罚等，判断的唯一标尺就是罪刑相适应原则。
【关键词】罪刑相适应；解释论；竞合；从一重处断；数罪并罚
【写作年份】2011年
【正文】
刑法第5条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这被认为是关于罪刑相适应原则的规定。通说教科书将其概括为罪责刑相适应原则，认为其含义是，“犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危险性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。”[1]另有学者指出，“所谓罪刑相适应原则，就是以刑罚与犯罪性质、犯罪情节和犯罪人的人身危险性相适应为内容的原则。”[2]罪行的内容与犯罪的实体有关，犯罪的实体究竟是什么呢？从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。[3]质言之，罪行的内容就是违法性与有责性。因而，除人身危险性因素外，罪刑相适应原则中“罪”，就是指违法性与有责性。
罪刑相适应原则，绝不仅仅是量刑原则，在刑事立法、刑事审判与刑罚执行阶段，都必须坚持罪刑相适应原则。准确量刑的前提是正确定罪，而正确定罪的前提显然是构成要件的正确解释。例如，日本刑法第240条强盗致死伤罪规定，强盗致人负伤的，处无期或者六年以上惩役；致人死亡的，处死刑或者无期惩役。[4]问题是，具有伤害、杀人故意的，是仅认定为本罪，还是认定为本罪与故意伤害罪、故意杀人罪的想象竞合犯（日本称为观念的竞合），抑或以本罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚？日本判例曾经将强盗杀人认定为杀人罪与强盗致死罪的观念竞合，但后来改变了立场，对于强盗过程中故意杀人的，仅认定为强盗致死罪。日本现在的通说也支持判例立场的变更，认为强盗致死伤罪包括了强盗杀人、强盗致死、强盗伤害、强盗致伤这四种构成要件。日本改正刑法草案通过设置强盗致死罪（第327条后段）与强盗杀人罪（第328条），既解决了这一问题，同时也对二罪设定了法定刑上的差异。[5]本来，将强盗故意杀人与强盗过失致死评价为同一个犯罪且适用同样的法定刑，似乎有悖罪刑相适应原则，可是，若不如此定罪，反而更加有违罪刑相适应原则。因为，日本刑法第199条杀人罪规定，杀人的，处死刑、无期或者五年以上惩役。而第236条强盗罪规定，以暴行或者胁迫方法强取他人的财物的，是强盗罪，处五年以上有期惩役。对于强盗（故意）杀人，若以杀人罪与强盗罪的观念竞合犯处理，反而最低可能仅判处五年惩役。相反，若以240条后段强盗致死罪定罪处罚，最低也应判处无期徒刑。质言之，若认为强盗致死罪仅指强盗过失致人死亡，不包括强盗故意杀人，则会得出强盗过失致死最低判无期惩役，而强盗故意杀人最低却仅判处五年惩役的罪刑明显失衡的结论；只有认为强盗致死罪既包括强盗过失致人死亡，也包括强盗故意杀人，结局才罪刑均衡。[6]
国外刑法虽未在刑法总则中明文规定罪刑相适应原则，[7]但罪刑相适应毫无疑问是解释论中最重要的原则之一。国内学者对于该原则通常仅停留在总论中泛泛而论，并没有很好地贯彻到刑法分则的解释之中。本文试图在刑法分则构成要件的解释中贯彻罪刑相适应原则。
一、四大认识误区
刑法理论在构成要件的解释上存在几大认识误区：一是试图严格区分法条竞合与想象竞合犯；二是试图严格划分此罪与彼罪的界限；三是机械地把握刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”的规定；四是基于上述错误认识而得出罪刑不相适应的结论时，无可奈何地宣称这是立法本身的缺陷造成的，只能通过立法来解决。
首先，法条竞合与想象竞合犯分不清楚，也不必分清楚，同时符合多个犯罪构成要件时，原则上从一重处罚即可。众所周知，罪数论是我国刑法理论研究得最为失败的领域之一，而法条竞合与想象竞合犯的区分又是罪数论中最失败的一个领域。问题是，法条竞合与想象竞合犯能分清吗？有必要严格区分吗？
例如，对法条竞合颇有研究的陈兴良教授认为，法条竞合是指同一行为因法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件，在其内容上具有逻辑上的从属或者交叉关系的情形。法条竞合具有以下特征：（一）实施一个犯罪行为；（二）符合数法条所规定的犯罪构成要件；（三）犯罪构成要件之间存在逻辑上的从属或者交叉关系。法条竞合可以作以下分类：（一）从属关系的法条竞合，包括独立竞合与包容竞合；（二）交叉关系的法条竞合，包括交互竞合与偏一竞合。法条竞合具有以下适用原则：（一）独立竞合的适用原则：特别法优于普通法；（二）包容竞合的适用原则：整体法优于部分法；（三）交互竞合的适用原则：重法优于轻法；（四）偏一竞合的适用原则：基本法优于补充法。想象竞合，是指一个犯罪行为触犯数个罪名的情形。想象竞合具有以下特征：（一）实施一个犯罪行为；（二）触犯了数个罪名；（三）数个罪名之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系。对想象竞合犯实行从一重处断的原则。[8]
高铭暄教授与马克昌教授主编的教科书认为，对想象竞合犯按“从一重处断原则”处理，而法规竞合[9]适用法律的原则是：（1）特别法优于普通法，（2）重法优于轻法。还指出，想象竞合犯与法规竞合都是实施了一个行为，都是触犯了数个罪名，这是相同的，但两者存在着重大区别，应该加以划分。两者的区别在于：（1）法规竞合的一个行为，只是出于一个罪过，并且是产生一个结果；想象竞合犯的一个行为，往往是数个罪过和数个结果。（2）法规竞合，是由于法规的错杂规定即法律条文内容存在着包容或交叉关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范；想象竞合犯则是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过、产生数个结果，以致一行为触犯数罪名。（3）法规竞合，一行为触犯的数个刑法规范之间存在着此一规范规定的犯罪构成包容另一规范规定的犯罪构成的关系；想象竞合犯，一行为触犯规定的数个罪名的法条不存在上述犯罪构成之间的包容关系。（4）法规竞合，在竞合的数法规中，仅仅一法规可以适用其行为，其法律适用问题，依照特别法优于普通法等原则来解决；想象竞合犯，竞合的数法规均可以适用其行为，其法律适用问题，依照“从一重处断”的原则来解决。
张明楷教授认为，“将法条竞合作上述复杂划分，未必符合立法与司法实践，事实上，上述现象或者可归入特别法条与普通法条的关系，或者可归入想象竞合犯或吸收犯。……大体可以认为，一个行为触犯一个法条就必然触犯另一法条时，属于法条竞合关系；一个行为触犯一个法条并不必然触犯另一法条但事实上触犯另一法条时，属于想象竞合犯。……可以将所有的法条竞合概括为特别法（条）与普通法（条）的关系，具体适用原则如下：1、一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。2、一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法条优于普通法条、重法优于轻法的原则。”[10]
其实不难看出，主张严格区分法条竞合与想象竞合犯的原因在于，前者通常适用特别法优于普通法、例外适用重法优于轻法的原则；后者通常按照“从一重处断”处理。而为了区分二者，总是在事先界定二者含义的基础上，找出所谓一二三四点不同来。其实这些所谓不同，不过是理论界事先设定的。而且，按照这些所谓的区分标准，一旦遇到疑难案件时，还是让人“找不到北”。笔者认为，法条竞合均是实施一个行为而触犯数个罪名或者说数个法条，除非能找出让人信服的所谓立法原意，或者囿于法律的明文规定，否则，既然一个行为同时符合了数个罪名的构成要件，按照哪一个罪名（或者说条文）定罪处罚，都是符合罪刑法定原则的。因而，“从一重处罚”就是当然的适用原则。囿于篇幅，笔者不能充分展开，基本结论是，不必严格区分法条竞合与想象竞合犯，除非法律的明文规定或者存在充分的理由，否则，只需承认竞合，从一重处罚即可。
其次，长期以来，理论与实践总是不遗余力地区分此罪与彼罪，有不划清彼此界限誓不罢休之势。但事实证明，占了刑法教科书相当篇幅关于区分此罪与彼罪的所谓标准，在碰到非典型、疑难案件时，区分标准通常百无一用。
例如，通说教科书指出，寻衅滋事罪与抢劫罪的区别在于：“前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。”[11]最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出：“寻衅滋事是严重扰乱社会秩序的犯罪、行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于：前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以以寻衅滋事罪定罪处罚。”
通说教科书与司法解释在区分此罪与彼罪时出现频率较多的词汇是“一般”、“通常情况下”、“大多数”等，这说明，提出的所谓区分标准并非适用于所有案件。例如，以非法占有为目的抢劫他人财物的人，完全可能具有逞强好胜和填补精神空虚等动机，事实上，抢劫罪主观要件也仅要求具有故意与非法占有的目的，况且所谓“逞强好胜和填补精神空虚等动机”与该主观要件并不冲突，而是可以同时具有。我们不能说，出于给老母治病的目的（动机比较高尚）抢劫他人财物的可以构成抢劫罪，而出于逞强好胜和填补精神空虚等动机抢劫公私财物的，反而只能构成比抢劫罪法定刑轻得多的寻衅滋事罪。再如，既然强拿硬要成立寻衅滋事罪不要求采用严重侵犯他人人身权利的方法，那么，以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物的，更可能构成寻衅滋事罪。所以，上述区分比准并不具有现实意义。
事实上，对于一般的案件，没有所谓的区分标准，实务部门也能明确区分此罪与彼罪，在区分上发生困难恰恰是疑难的、非典型的案件，而所谓标准只管“一般情况下”、“通常情况下”、“大多数情况下”，当碰到疑难、非典型案件时，通说与司法解释“两手一摊”，声称区分标准不适用这类案件。既然一般的案件无须区分标准，而对于“疑难杂症”案件区分标准又无能为力。结果是，为试图区分此罪与彼罪而提出的所谓标准纯属多余。
可以认为，通说与司法解释提出的所谓区分标准，要么区分标准缺乏法律根据，要么曲解构成要件，要么没有现实意义，甚至徒增认定难度。构成要件错综复杂的规定，必然导致罪与罪之间往往没有明晰的界限，而是存在广泛的竞合关系。“刑法理论与司法实践需要以犯罪的保护法益为指导，正确解释各种犯罪的构成要件，合理归纳案件事实，妥当判断案件事实符合哪种或哪些犯罪的构成要件，并善于运用想象竞合犯的原理，认定相关犯罪。”[12]
再次，我国刑法分则有五个条文的后段存在“本法另有规定的，依照规定”的规定，具体是第233条过失致人死亡罪，第234条故意伤害罪，第235条过失致人重伤罪，第266条诈骗罪，以及第397条的滥用职权罪与玩忽职守罪；刑法教科书几乎无一例外地认为，这是关于法条竞合时“特别法优于普通法”适用原则的规定。因此，在行为同时符合上述与所谓普通犯罪的构成要件与其他所谓特别犯罪的构成要件时，绝对排斥上述普通犯罪的适用。问题是，绝对排斥普通犯罪条文的适用，很多时候并不能做到罪刑相适应，造成要么曲解构成要件，要么解释结论违背常理的结果的局面。
例如，通说教科书指出，“故意伤害罪与其他暴力性犯罪的区别，主要是看其他暴力性犯罪的构成要件或处罚情节中是否包含了故意伤害罪的内容以及包含到何种程度。凡是其他暴力性犯罪能够包含的伤害行为，都适用《刑法》第234条第2款规定的‘本法另有规定的，依照规定’的原则，不再定故意伤害罪；凡是暴力性犯罪中只包含轻伤，而不包含重伤情节的，在行为人故意致人重伤的情况下，则应以故意伤害罪定罪处罚。如刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、聚众斗殴罪以及妨害公务罪中的暴力，仅包括致人轻伤的情形，如果行为人实施上述犯罪致人轻伤的，直接以上述相关犯罪定罪处罚；如果行为人实施上述犯罪致人伤残、死亡的，均超出了上述犯罪暴力的内容，行为人基于伤害故意的，都应以故意伤害罪定罪处罚。”[13]
可是，我们何以肯定抗税罪、暴力干涉婚姻自由罪、妨害公务罪中的暴力仅限于致人轻伤及以下程度的暴力？既然踹公务员几脚属于妨害公务，剁掉公务员的双手反而不再属于妨害公务，恐怕不合情理。同样，父母为干涉女儿婚姻自由而打了女儿几耳光可能属于暴力干涉婚姻自由，假定父母剁掉多次与人私奔的女儿的双脚，反而不再属于暴力干涉婚姻自由，似乎也违背常识。
又如，关于诈骗罪与特殊诈骗罪的关系，学界认为，“刑法上还规定了一些特殊诈骗罪，即刑法第192～198条规定的各种金融诈骗罪以及刑法第224条规定的合同诈骗罪。这些特殊诈骗罪主要在诈骗对象、手段上与普通诈骗罪存在区别，规定这些特殊诈骗罪的法条与刑法第266条是特别法条与普通法条的关系，根据特别法条优于普通法条的原则，对符合特殊诈骗罪构成要件的行为，应认定为特殊诈骗罪。因此，刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：‘本法另有规定的，依照规定。’但是，如果行为人实施特殊诈骗罪行为，但又不符合特殊诈骗罪的构成要件，而符合普通诈骗罪的构成要件的，则以普通诈骗罪论处。例如，行为人实施信用卡诈骗行为，但银行未催收的，不符合信用卡诈骗罪的构成要件；如果符合诈骗罪的构成要件，则应依照刑法第266条的规定定罪处罚。再如，行为人骗取4000元保险金，没有达到保险诈骗罪所要求的数额较大标准（5000元），对此应认定为普通诈骗罪。”[14]刑法第279条招摇撞骗罪规定的法定最高刑仅为十年有期徒刑（而诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑），当行为人冒充高官骗取百万元财物时，如何处理？若认为招摇撞骗巨额财物也仅能以招摇撞骗罪定罪并最重判处十年有期徒刑的话，则与以招摇撞骗以外的方式骗取钱财的诈骗犯罪行为的处罚明显不协调。于是，该学者指出，“冒充国家机关工作人员招摇撞骗，原则上不包括骗取财物的现象，即使认为可以包括骗取财物，但也不包括骗取数额巨大财物的情况。这样解释，既有利于正确处理招摇撞骗罪与诈骗罪的关系，有利于公平处理相关案件，也不至于违反刑法规定。”[15]
可是，实践中招摇撞骗案件绝大多数属于骗取钱财的情形，若认为招摇撞骗原则上不包括骗取财物的现象，则显然违背事实，等于取消了该罪的规定；若认为不包括骗取数额巨大财物的情况，也不符合常理，因为冒充小吏骗取少量财物属于招摇撞骗，冒充高官骗取百万元财物反而不属于招摇撞骗，显然说不过去。另外，若认为“本法另有规定的，依照规定”的存在绝对排斥了诈骗罪的适用，则意味着保险诈骗一百亿元的，按照刑法第198条保险诈骗罪的规定最重只能处十五年有期徒刑，而普通诈骗一百万元的可以诈骗罪判处无期徒刑，尽管前者的违法性与有责性远远重于后者。
笔者认为，“本法另有规定的，依照规定”并没有排斥普通法条的适用。该规定旨于提醒司法人员，在行为符合这些普通犯罪构成要件之外，还可能同时符合其他相关犯罪的构成要件，应当考虑是否适用其他犯罪加以处罚以实现罪刑相适应，并非表明绝对排斥所谓普通法条的规定。从这个意义上讲，“本法另有规定的，依照规定”，仅属于注意规定，同时符合相关犯罪构成要件时，为实现罪刑相适应，可以适用想象竞合犯“从一重处断”原则处理。[16]
最后，理论界有一种倾向，当得出的解释结论违背罪刑相适应原则，甚至“连自己也不相信”时，通常会来上一句，这是立法本身的缺陷造成的，只能等待将来完善立法来解决。可是，尽管刑法用语可能出现失误，法条表述可能产生歧义，但解释者“必须做出有利于立法者的假定”[17]，相信立法者不会制定非正义的法律。当解释者对法条做出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念，而应承认自己的解释结论本身不符合正义理念；当解释者对法条难以得出某种解释结论时，不必攻击刑法规范不明确，而应反省自己是否缺乏明确 、具体的正义理念。所以，“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”[18]当我们得出违背罪刑相适应原则的结论，不应当指责立法存在缺陷，而应反省自己的先前的固有观念与方法是否正确。
二、应充分运用竞合论原理实现罪刑相适应
立法者之所以不将每一个罪名的法定刑配置为从管制直到死刑，除行为本身的违法性与有责性不值得判处重刑外，一个重要的考虑是，为了避免特例立法。法定刑幅度考虑的只能是通常行为的违法性与有责性，但当现有法定刑不能适应个别行为的违法性与有责性时，可以而且应当运用竞合论原理按照“从一重处断”进行处理，以实现罪刑相适应。换言之，也正是因为可以充分运用竞合论原理，才没有将每一个罪名均设置成法定刑幅度很大的刑罚。下面举例说明：
（一）与杀人罪之间的竞合
杀人罪基本犯的法定刑即为死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。立法者当然知道，行为人完全可能采用放火、决水、爆炸、投放危险物质或者以其他危险方法杀人，甚至可能采用破坏交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备、广播电视设施、公用电信设施的方式杀人。立法者之所以没有像故意杀人罪那样将“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”设为基本法定刑，就是因为当行为人采用危害公共安全的方式杀人时，完全可以而且应该运用竞合论原理“从一重处罚”，最终以故意杀人罪定罪处罚。
另外，刑法第139条之一规定，在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，构成不报、谎报安全事故罪。应该说，负有报告职责的人通常负有及时有效救助矿工生命的义务，行为人认识到了不及时报告会增加矿工的死亡危险，而执意不报告，事实上导致矿工死亡的，就应构成不作为的故意杀人罪，故该罪与故意杀人罪之间存在竞合观关系。也正因为如此，立法者才将该罪的法定最高刑仅规定为七年有期徒刑。若坚持认为该罪与故意杀人罪不可能存在竞合关系，必然导致罪刑不相适应的处理结果。另外，承认不报、谎报安全事故罪与故意杀人罪之间存在竞合关系，对犯罪分子亦无疑具有相当的震慑作用，有利于减少矿工的死亡。
（二）与故意伤害罪之间的竞合
刑法在故意伤害罪之外，还规定有大量的可能致人伤害的暴力性犯罪。之所以只有抢劫罪、强奸罪等个别罪名所配置的法定刑并不低于故意伤害罪，是因为当行为同时符合故意伤害罪与其他暴力性犯罪构成要件时，可以运用竞合论原理“从一重处断”，最终以故意伤害罪定罪处罚。例如，立法者当然预料到了行为人可能采用严重的暴力手段抗税、干涉婚姻自由或者妨害公务，之所以对这些罪名仅配置三年甚至两年以下的法定刑，是因为当行为同时符合这些犯罪与故意伤害罪构成要件，以这些犯罪定罪处罚不能做到罪刑相适应时，完全可以而且应该以故意伤害罪定罪处罚。
欺骗他人吸毒与强迫他人吸毒的行为，在性质上也属于一种伤害行为。因此，欺骗他人吸毒罪（最高刑为七年有期徒刑）与强迫他人吸毒罪（最高刑为十年有期徒刑）与故意伤害罪存在竞合，应当从一重处罚；在强迫他人吸毒致人死亡时，可以适用故意伤害致人死亡的法定刑，最重判处死刑。
传播性病罪的法定最高刑即仅为五年有期徒刑，当行为人明知自己患有严重艾滋病而卖淫嫖娼，旨在让他人染上艾滋病时，应该说行为同时符合了传播性病罪与故意伤害罪的构成要件，从一重处罚，甚至可以适用故意伤害致死的法定刑。
（三）与诈骗罪之间的竞合
刑法除法定最高刑为无期徒刑的普通诈骗罪之外，还存在金融诈骗罪、合同诈骗罪、骗取出口退税罪、招摇撞骗罪等所谓特殊诈骗罪，此外，生产、销售伪劣商品、销售假冒注册商标的商品、销售侵权复制品、使用假币、虚假广告等行为都存在一定的欺骗行为，完全可能同时符合诈骗罪构成要件。立法者之所以规定生产、销售伪劣商品只有达到五万元以上才构成生产、销售伪劣商品罪，规定销售假冒注册商标的商品罪法定最高刑仅为七年有期徒刑、销售侵权复制品罪仅为三年有期徒刑，规定使用假币的法定最高刑仅为十五年有期徒刑，规定虚假广告罪的法定最高刑仅为二年有期徒刑，是因为没有达到这些犯罪的立案起点，或者按照这些犯罪定罪不能实现罪刑相适应，而行为又同时符合诈骗罪构成要件时，为了实现罪刑相适应，可以而且应该以诈骗罪定罪处罚，并且可以适用第269条的规定转化成抢劫罪。
《刑法修正案七》增设作为第224条之一的组织、领导传销活动罪规定，组织、领导传销活动骗取财物的，最重可判处十五年有期徒刑。立法者的本意是严厉惩处组织、领导传销活动的犯罪，可是，采取组织、领导传销活动的方式骗取财物的，既严重扰乱市场秩序甚至影响到社会稳定，又侵害他人的财产权，不管骗取财物的数额多么巨大，最重只能判处十五年有期徒刑，而以其他方式骗取财物的，却最重可能判处无期徒刑，怎么说都不合理。若固守刑法第266条诈骗罪条文后段“本法另有规定的，依照规定”的规定表明，在行为同时符合诈骗罪与其他犯罪的构成要件时绝对排斥诈骗罪的适用，那我们只能容忍上述不正义的结论。应该认为，“组织、领导以骗取财物为目的、以传销活动为外表的传销活动同时触犯集资诈骗、合同诈骗或者普通诈骗等犯罪的，应当以想象竞合犯从一重罪处罚。例如，组织、领导诈骗型传销组织，同时触犯集资诈骗罪或者诈骗罪，如果属于刑法第192条或者刑法第266条规定的‘数额特别巨大或者有其他严重情节的’情形，应以集资诈骗罪或者诈骗罪论处；反之，则认定为组织、领导传销活动罪。这样解释和适用不仅符合现实，更有利于惩治传销犯罪，而且能够实现刑法的公平正义性。”[19]
（四）与贪污罪、职务侵占罪之间的竞合
根据刑法第382、383条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪，最重可判处死刑。根据第271条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，构成职务侵占罪，最重可判处十五年有期徒刑。问题是，其他经济犯罪中也可能存在贪污或职务侵占行为，而相关犯罪规定的法定刑可能低于贪污罪、职务侵占罪的法定刑，这时应否承认相关犯罪与贪污罪或者职务侵占罪之间存在竞合关系，进而从一重处罚？
例如，刑法第159条规定抽逃出资罪的法定最高刑仅为五年有期徒刑，行为人出于非法占有的目的抽逃出资，可能同时符合抽逃出资罪与贪污罪、职务侵占罪的构成要件，我们不能认为立法者之所以将抽逃出资罪的法定最高刑仅规定为五年是因为采取抽逃出资的形式贪污、职务侵占的，具有特别的从宽处罚的理由。相反，采取抽逃出资的形式贪污或者职务侵占的，不仅侵害了公共财产权，还侵害了保护债权人的公司管理制度，法益侵害性远重于通常的贪污罪、职务侵占罪，立法者之所以没有将抽逃出资罪配置重刑，是因为还有贪污罪、职务侵占罪罪名的存在，当行为人采取抽逃出资的形式贪污、职务侵占的，完全可以而且应该以贪污罪或者职务侵占罪定罪处罚，以实现罪刑相适应。
又如，刑法第189条规定对违法票据承兑、付款、保证罪的法定最高刑仅为十五年有期徒刑，行为人若与要求承兑、付款、保证的对方事先存在意思的沟通，则行为不仅符合该罪的构成要件，还符合贪污罪、职务侵占罪的构成要件的，应当承认竞合关系的存在，进而从一重处罚，以实现罪刑相适应。
笔者认为，刑法分则中可能与贪污罪或者职务侵占罪之间存在竞合关系，可以而且应该从一重处罚的罪名还有：第162条的妨害清算罪，第162条之二的虚假破产罪，第165条非法经营同类营业罪，第166条为亲友非法牟利罪，第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，第169条之一背信损害上市公司利益罪，第171条第2款金融工作人员以假币换取货币罪，第185条之一第1款背信运用受托财产罪以及第2款违法运用资金罪，第186条违法发放贷款罪，第187条吸收客户资金不入账罪，第188条违规出具金融票证罪，第189条对违法票据承兑、付款、保证罪，第190条逃汇罪，第327条非法出售、私赠文物藏品罪，第396条私分国有资产罪、私分罚没财物罪等等。
强调上述犯罪与贪污罪或者职务侵占罪之间可能存在竞合关系的重要意义在于，提醒司法工作人员。另外，立法者在贪污罪与职务侵占罪之外单独设立上述犯罪，就意味着实施上述行为即便另外符合了贪污罪或者职务侵占罪的构成要件，也不应再适用贪污罪与职务侵占罪定罪处罚，意在告诉司法工作人员，在查处上述犯罪时，务必不要遗漏对贪污罪与职务侵占罪犯罪行为的查处。
（五）与滥用职权罪、玩忽职守罪之间的竞合
如前所述，刑法第397条中的“本法另有规定的，依照规定”并非表明绝对排斥滥用职权罪与玩忽职守罪的适用，而是应该认为，第397条规定的普通的滥用职权罪与玩忽职守罪与第398条至第419条之间的特殊主体构成的滥用职权与玩忽职守犯罪存在竞合关系，可以从一重处罚，适用第397条滥用职权罪与玩忽职守罪定罪处罚。第397条第1款规定滥用职权罪与玩忽职守罪的法定最高刑为七年有期徒刑，第2款规定徇私舞弊型滥用职权与玩忽职守的法定最高刑可达到十年有期徒刑，而特殊主体构成的滥用职权罪的法定最高刑通常低于第397条的法定刑。例如，第401、402条规定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的法定最高刑均仅为七年有期徒刑，第407条违法发放林木采伐许可证罪，第408条环境监管失职罪，第409条传染病防治失职罪，第418条招收公务员、学生徇私舞弊罪等规定的法定最高刑甚至仅为三年有期徒刑，若认为这些规定乃特别规定，即便实施这类犯罪行为情节极其严重，也不能适用第397条普通滥用职权罪与玩忽职守罪定罪，而判处高于三年的刑罚，则会导致罪刑明显不相适应的结果。事实上，立法者之所以将特殊主体实施的部分滥用职权与玩忽职守犯罪行为的法定刑规定低于普通滥用职权罪与玩忽职守罪的法定刑，是因为，一是这些罪名的法定刑能够满足一般情况下的罪行严重程度的要求；二是当罪行极其严重而适用上述犯罪法定刑不能做到罪刑相适应时，可以适用普通滥用职权罪与玩忽职守罪定罪处罚，从而在配置较低法定刑的情况下，也能运用竞合论原理实现罪刑相适应。
（六）与盗窃罪之间的竞合
刑法在盗窃罪之外，还有一些特殊类型的盗窃罪，如盗伐林木罪、盗窃尸体罪、盗窃国有档案罪、盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，以及窃取商业秘密的侵犯商业秘密罪。除盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪之外，其他特殊类型盗窃犯罪的法定刑均轻于盗窃罪。若认为，特殊类型盗窃罪与盗窃罪之间不存在竞合关系，会导致两种不合理的结论：一是实施特殊类型的盗窃犯罪，不管盗窃物品的财产价值如何巨大，也不能以盗窃罪定罪处罚。这显然不合理。例如，将他人整片森林都盗伐光，价值达千万元，也只能以345条第1款盗伐林木罪最重判处 十五年有期徒刑，显然有失罪刑均衡。因为盗伐价值千万元的林木，不仅侵害了他人的财产权，而且破坏了林木资源，法益侵害性重于盗窃普通财物的犯罪。又如，刑法第219条规定盗窃他人商业秘密以侵犯商业秘密罪最重只能判处七年有期徒刑。然而，众所周知，在现代社会商业秘密的价值远大于金项链等普通财物的价值，可口可乐配方的商业秘密价值逾亿元，就说明了这一点，行为人盗窃价值三十万元金戒指的，可能被判处无期徒刑，而盗窃价值千万元的商业秘密最重仅能判处七年有期徒刑，明显地罪刑不相适应。其实，立法者将盗窃商业秘密规定按照侵犯商业秘密罪论处并配置最重七年有期徒刑的刑罚，并非认为商业秘密的财产价值不大，而是认为盗窃一般的商业秘密判处七年有期徒刑就能罪刑相适应，当所盗窃商业秘密的财产价值巨大时，由于商业秘密也是盗窃罪的保护对象，完全可以盗窃罪进行评价，最重判处无期徒刑。
二是刑法第269条可转化为抢劫罪的一个罪名是盗窃罪，若认为特殊类型的盗窃犯罪与盗窃罪之间不存在竞合关系，要么认为，实施盗伐林木等特殊盗窃犯罪行为时，不能转化成抢劫；要么认为，刑法第269条所规定的是盗窃行为而不是盗窃罪。前一种结论应该没有人赞成。后一种观点作为结论是正确的，但论证方法不正确，即不能认为第269条规定的是盗窃行为而不是盗窃罪。我们认为，刑法第269条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”应当限定为犯第264条的盗窃罪、第266条的诈骗罪、第267条的抢夺罪。这样解释不存在违反罪刑法定原则的问题。同样，承认盗伐林木的行为可以转化为抢劫（即适用刑法第269条），并不意味、也不需要将刑法第269条所规定的“犯盗窃罪”扩大到（或类推到）“犯盗伐林木罪”，而是说，盗伐林木的行为完全符合刑法第264条规定的盗窃罪的构成要件，因此，可以将其评价为盗窃罪，可以转化成抢劫。[20]
可见只有承认特殊类型的盗窃犯罪与盗窃罪之间存在竞合关系，才能适用第269条转化抢劫的规定，才能在所盗物品的财产价值巨大时以盗窃罪定罪处罚，从而做到罪刑相适应。
此外，刑法第314条规定，隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。刑法第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”由此，已被司法机关查封、扣押、冻结的财产在性质上属于公共财产，无论是财产的原物主，还是无关的第三人，隐藏、转移、变卖上述财产的，行为都符合盗窃罪的构成要件，即该罪与盗窃罪之间存在竞合关系，应当从一重处罚；立法者正是考虑到了这一点才没有将该罪配置重刑，因为运用竞合原理就能做到罪刑相适应。
还有，刑法第343条第1款非法采矿罪中的“未取得采矿许可证擅自采矿”以及“擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的”行为，其实也是一种盗窃公私财产的行为，故该罪与盗窃罪之间也存在竞合关系，从理论上讲，不排除以盗窃罪定罪处罚的可能性。
（七）与故意毁坏财物罪之间的竞合
刑法第221条损害商业信誉、商品声誉罪的法定最高刑仅为两年有期徒刑，问题是，以其他方式故意造成他人损失的，能以第275条的故意毁坏财物罪最重判处七年有期徒刑，而以损害商业信誉、商品声誉的方式故意造成他人巨额财产损失的，既侵害了公平竞争的市场秩序，又侵害他人的财物权，却最重仅能判处两年有期徒刑，显然罪刑不相适应。我们认为，立法者之所以没有对该罪配以重刑，是因为该罪与故意毁坏财物罪之间存在竞合关系，当造成他人巨额财产损失时，可以而且应该以故意毁坏财物罪定罪处罚。
第304条规定，故意延误投递邮件罪的法定最高刑仅为两年有期徒刑，问题是，行为人采取故意延误投递邮件的方式（如有意延误投递他人重要的商务合同），使他人遭受巨额财产损失的，仅以该罪判处显然罪刑不相适应。应该认为，该罪与故意毁坏财物罪之间存在竞合关系，在行为同时符合该罪与故意毁坏财物罪构成要件时，从一重处罚，以实现罪刑相适应。
第323条破坏界碑、界桩罪、破坏永久性测量标志罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑，问题是，当破坏行为使国家或他人遭受巨额财产损失的，能否以故意毁坏财物罪定罪处罚。笔者的结论是肯定的。因为界碑、界桩、永久性测量标志也是财物；该罪与故意毁坏财物罪之间存在竞合关系，应当从一重处罚。
刑法第324条第2款故意损毁名胜古迹罪的法定最高刑仅为五年有期徒刑，低于故意毁坏财物罪，二罪之间存在竞合关系，当故意损毁名胜古迹给国家、集体或他人造成重大损失，可以故意毁坏财物罪定罪处罚。
刑法第343条第2款破坏性采矿罪，其实也是一种故意毁坏公私财产的行为，应该认为该罪与故意毁坏财物罪之间存在竞合关系，也不能排除以故意毁坏财物罪定罪处罚的可能性。
故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产的，既符合非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的构成要件，也符合故意毁坏财物罪的构成要件，二者存在竞合关系，从一重处罚即可。
（八）与抢劫罪之间的竞合
行为人为抢劫汽车，而用枪逼着被害人驾车（因为自己不会驾车）至偏僻路段后将被害人赶下车，既危害了公共安全，又侵害了被害人财产权，既符合劫持汽车罪的构成要件，又符合抢劫罪的构成要件，成立竞合，从一重处罚。
刑法第226条规定强迫交易罪的法定最高刑为三年有期徒刑（《刑法修正案八》提高到七年有期徒刑），问题是，强迫交易罪与抢劫罪之间是否是排斥对立的关系，若认为是排斥对立关系时，当不能查明暴力、胁迫手段是否达到足以压制被害人反抗时，既不能认定为强迫交易罪，也不能定为抢劫罪，这种结论显然不合理。应该认为，强迫交易罪与抢劫罪之间可能存在竞合关系；[21]二者的区别仅在于暴力、胁迫程度的差异，不能认为采用轻微暴力的方式构成强迫交易，而采用压制被害人反抗的方式强迫交易的反而不属于强迫交易；行为同时符合强迫交易罪与抢劫罪构成要件时，从一重处罚即可；立法者也正是考虑到强迫交易罪与抢劫罪之间可能存在竞合关系，而没有对强迫交易罪配置重刑。
刑法第293条规定寻衅滋事罪的一种情形是“强拿硬要……情节严重的”，问题是，强拿硬要型寻衅滋事罪与抢劫罪之间是什么关系？不能为了将法定最高刑仅为五年的寻衅滋事罪与法定最高刑为死刑的抢劫罪明确区分，而特意将强拿硬要型寻衅滋事罪构成要件限制解释为“暴力不能达到足以压制被害人的程度”。因为，没有达到足以被害人反抗程度的强拿硬要属于寻衅滋事，采用足以压制被害人反抗的方式强拿硬要的，更属于寻衅滋事。因而，寻衅滋事罪与抢劫罪之间也是一种竞合关系，立法者正是考虑到了这一点，才没有限定强拿硬要的暴力程度，才将寻衅滋事罪的法定最高刑仅规定为五年有期徒刑。
刑法第268条规定聚众哄抢罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑，若认为聚众哄抢罪与抢劫罪之间是排斥对立关系，要么意味着暴力没有达到足以压制被害人反抗程度的属于聚众哄抢，达到足以压制被害人反抗程度的，反而不属于聚众哄抢；要么意味着几个人以足以压制被害人反抗方式获取财物的，属于抢劫，多人一起实施的，就不再属于抢劫。显然，两种结论都不正确。应该认为，聚众哄抢罪与抢劫罪之间可能存在竞合关系，当同时符合两罪的构成要件时，从一重处罚，以实现罪刑相适应。
三、罪刑相适应原则在构成要件解释中的指导作用
刑法分则中有多个条文将致人（造成）重伤、死亡作为法定刑加重的情节予以规定，探究是否包括故意伤害、故意杀人情形时，一个重要的考量就是罪刑相适应原则。
例一，刑法第121条劫持航空器罪规定“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”，问题是，这里的“致人重伤、死亡”是否包括故意致人重伤、故意杀人？若认为不包括故意致人重伤与故意杀人，则劫持航空器过程中故意致人重伤或者故意杀人的，只能以劫持航空器罪的基本犯（处十年以上有期徒刑或者无期徒刑）与故意伤害罪（处三年以上十年以下）、故意杀人罪（处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑）数罪并罚，其结果是，完全可能仅判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。相反，若认定为劫持航空器“致人重伤、死亡”（即认为可以包括故意致人重伤与故意杀人），则适用绝对确定的法定刑死刑。显然，从罪刑相适应考虑，这里的“致人重伤、死亡”包括了故意致人重伤与故意杀人。
例二，根据刑法第236条规定，强奸致使被害人重伤的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。若认为这里的致人重伤不包括故意致人重伤，则故意致人重伤只能以强奸罪的基本犯（处三年以上十年以下有期徒刑）与故意伤害（重伤）罪（处三年以上十年以下有期徒刑）数罪并罚，结果是仅能判处三年以上二十年以下有期徒刑，还不如评价为强奸致人重伤处刑重。因此，从罪刑相适应考虑，强奸致人重伤包括了故意致人重伤。
例三，刑法第240条规定，拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑。问题是，这里的造成重伤是否包括故意致人重伤？若认为不包括故意致人重伤，数罪并罚的结局是只能判处五年以上二十年以下有期徒刑，还不如评价为拐卖妇女、儿童罪的加重情节。因此，从罪刑相适应原则考虑，应当认为包括了故意致人重伤。
例四，刑法第263条规定，抢劫致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。理论通说及司法解释认为，这里的致人重伤、死亡包括了故意致人重伤与故意杀人。从罪刑相适应原则考虑，包括故意致人重伤是正确的。但是，抢劫故意杀人的，评价为抢劫罪存在疑问。评价为抢劫罪适用的法定刑是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，而评价为抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合犯时，由于故意杀人罪的起点刑就是死刑，无疑应当以故意杀人罪定罪处罚。将抢劫故意杀人行为评价为故意杀人罪具有合理性。其一，抢劫罪是主要侵害财产法益的犯罪，若以抢劫罪判处死刑，既会招致民众的误解，也会遭受国际社会的抨击。其二，有利于抢劫故意杀人未遂的处理。刑法理论上关于情节加重犯是否存在未遂还存在争议，[22]若认定为故意杀人罪未遂，完全可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的刑罚，能够做到罪刑相适应。其三，《刑法修正案八》没有废除抢劫罪的死刑，但我们可以通过将抢劫致人死亡限定于抢劫过失致人死亡，而实际上废除抢劫罪死刑的适用。日本刑法虽然有多个条文规定了死刑，但日本多年来几乎不适用死刑。这说明，我们完全可以在条文大量保留死刑的现状下，通过有效解释做到少适用甚至不适用死刑。[23]故我们的结论是，从罪刑相适应原则考虑，抢劫致人重伤的包括故意致人重伤、抢劫致人死亡的不包括抢劫故意杀人。
例五，刑法第358条规定，强迫卖淫造成被强迫卖淫的人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。从罪刑相适应原则考虑，这里的造成重伤包括了故意致人重伤，造成死亡仅限于过失致人死亡。
刑法中分则存在数条以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定。具体是，刑法第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”第248条虐待被监管人罪第1款后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”第238条非法拘禁罪第2款后段规定：“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第292条聚众斗殴罪第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪第2款规定：“有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。”第289条关于聚众打砸抢规定：“聚众‘打砸抢’，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这些规定是注意规定还是法律拟制在理论上有争议。我们认为属于法律拟制，也就是说，即便行为人没有伤害、杀人的故意，也应以故意伤害罪、故意杀人罪论处。[24]
立法的本意显然在于严惩上述犯罪，问题是，是否以故意伤害罪、故意杀人罪定罪，处刑就一定重？例如，第238条非法拘禁罪第2款规定，使用暴力致人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，若仅导致轻伤，定故意伤害罪（轻伤），适用的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，而若评价为非法拘禁具有殴打情节的从重处罚，处刑可能更重。所以，我们的主张是，非法拘禁过程中使用暴力仅致人轻伤的，无须以故意伤害罪定罪处罚，评价为非法拘禁罪的从重情节即可。
又如，刑法第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪第2款规定，对他人造成伤害的，依照故意伤害罪定罪处罚。问题是，非法组织卖血罪的法定刑是五年以下有期徒刑，强迫卖血罪的法定刑是五年以上十年以下有期徒刑，造成轻伤的，若以故意伤害罪最重处三年有期徒刑，造成重伤的，以故意伤害罪处三年以上十年以下有期徒刑（不包括致人死亡和以特别残忍手段致人严重残疾的情形），处刑反而轻。因此我们认为，仅造成轻伤的，无需以故意伤害罪定罪处罚，造成重伤的，也应限定，在强迫卖血的情况下，处刑不低于五年有期徒刑。[25]
刑法分则有的条文仅笼统地规定“其他严重情节”、“其他特别严重情节”，问题是致人重伤、死亡时，是作为想象竞合犯处理合适，还是将致人重伤、死亡的结果评价为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”妥当？例如，刑法第267条抢夺罪条文规定，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。问题是，抢夺行为致人重伤、死亡的，如何处理？2002年7月16日最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“实施抢夺公私财物行为，构成抢夺罪，同时造成被害人重伤、死亡等后果，构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”通说教科书对司法解释的立场持赞同态度。[26]可是，致人重伤时以抢夺罪的基本犯（处三年以下有期徒刑、拘役或者管制）与过失致人重伤罪（处三年以下有期徒刑或者拘役）的想象竞合犯处理，最重处三年有期徒刑；相反，若将致人重伤的结果评价为“其他严重情节”，以抢夺罪加重情节处理，可判处三年以上十年以下有期徒刑。同样，抢夺致人死亡的，若以抢夺罪的基本犯与过失致人死亡罪（处三年以上七年以下有期徒刑）的想象竞合犯处理，最重处七年有期徒刑；相反，若将致人死亡的结果评价为“其他特别严重情节”，以抢夺罪的加重情节处理，最重可判处无期徒刑。很显然，司法解释及通说忽略了罪刑相适应原则，误以为作为想象竞合犯处理处刑就一定重。我们认为，为了罪刑相适应，应当将抢夺过程中的致人重伤评价为“其他严重情节”，将致人死亡评价为“其他特别严重情节”。
四、是否数罪并罚应考虑罪刑是否相适应
刑法分则中有多个条文是关于数罪并罚的规定，构成要件原理决定了，行为人实施了多个行为，符合多个犯罪构成要件时，除刑法明文规定外（如强奸后迫使卖淫的仅定强迫卖淫罪），原则上就应数罪并罚，所以数罪并罚的规定系注意规定，是可以删除的规定。不仅如此，笔者认为，数罪并罚的规定还旨在提醒司法人员不要遗漏罪行的评价，以做到有罪必罚、轻罪轻罚、重罪重罚，从而实现罪刑相适应。质言之，数罪并罚的宗旨也是为了实现罪刑相适应。既如此，是否并罚并不是问题的实质，若数罪并罚的结果反而导致罪刑不相适应，就不应并罚，只有若不并罚就不能做到罪刑相适应时，才应并罚。
例如，刑法第321条运送他人偷越国（边）境罪第2款规定，在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡的，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。第3款规定，犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检察人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。从条款关系上理解，第2款中的造成被运送人重伤、死亡，是指过失致被运送人重伤、死亡，作为运送他人偷越国（边）境罪的加重情节处七年以上有期徒刑；而第3款中的杀害、伤害显然是指故意杀人、故意伤害。问题是，故意造成被运送人重伤或者故意伤害（包括轻伤和重伤）检查人员的，是数罪并罚处罚重，还是评价为第2款“造成被运送人重伤”以及“以暴力、威胁方法抗拒检查的”处刑重？若行为人没有其他加重情节，则只能适用运送他人偷越国（边）境的基本法定刑即五年以下有期徒刑、拘役或者管制，加上故意致人重伤的刑罚三年以上十年以下，数罪并罚的结果是三年以上十五年以下，而评价为后者，即仅以运送他人偷越国（边）境罪一罪处罚，则至少应判处七年有期徒刑。也就是说，数罪并罚后的处断刑幅度是三年以上十五年以下有期徒刑，仅以一罪处罚的结果是七年以上有期徒刑。很显然，不并罚更能做到罪刑相适应。所以，不能认为第2款中的“造成被运送人重伤”仅指过失致人重伤，而不包括故意致人重伤。
又如，刑法第238条非法拘禁罪后段规定“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”，若殴打致人伤害或者实施侮辱行为情节严重，是以非法拘禁罪一罪从重处罚，还是以非法拘禁与故意伤害罪、侮辱罪数罪并罚，就应考虑是作为从重处罚情节处刑重，还是数罪并罚处刑重。从理论上讲，若仅导致程度较轻的轻伤，或者虽然侮辱行为情节严重符合了侮辱罪的构成要件，但即便认定为侮辱罪也属于情节较轻的侮辱罪时，就应考虑将轻伤、侮辱行为作为非法拘禁罪的从重处罚情节考虑。
【作者简介】
陈洪兵，南京师范大学法学院副教授。
【注释】
[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第31页。另参见王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第23页；陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，第15页，等等。
[2]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第62页。
[3]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版社2006年第4版，第36页以下；张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第52页。
[4]《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第90页。
[5]参见[日]西田典之：《刑法各论》（第四版补正版），弘文堂2009年版，第171页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），成文堂2007年版，第235页，等等。
[6]参见[日]町野朔、丸山雅夫、山本辉之编集：《刑法（总论·各论）》，信山社2009年版，第252页。
[7]国外刑法理论一般认为，罪刑均衡包含在罪刑法定原则之中，故一般不在罪刑法定原则之外明文规定罪刑均衡原则。本文将罪刑相适应、罪刑相当、罪刑均衡在同一意义上使用，只是称呼不同而已。
[8]参见陈兴良：《规范刑法学（上册）》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，都275页以下。
[9]理论上通常将法条竞合与法规竞合在同一意义上使用。
[10]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第371页。
[11]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第608页。
[12]张明楷：“犯罪之间的界限与竞合”，载《中国法学》2008年第4期，第103页。
[13]王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版， 第408页。另参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第520页；陈兴良：《规范刑法学（下册）》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第686页；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第648页，等等。
[14]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第739页。
[15]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第116页。
[16]参见陈洪兵：“刑法分则中‘本法另有规定的依照规定’的另一种理解”，载《法学论坛》2010年第5期，第141页以下。
[17]西班牙经院哲学家弗朗西斯科·苏亚雷斯语，转引自[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第337页。
[18]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，序说部分。
[19]张明楷：“传销犯罪的基本问题”，载《政治与法律》2009年第9期，第33页。
[20]张明楷：“盗伐林木罪与盗窃罪的关系”，载《人民检察》2009年第3期，第16页。
[21]抢劫罪是针对个别财产的犯罪，即使支付了相应对价，也是对方遭受了个别财产的损失。例如，强迫他人用准备买酱油的十元钱理发（理发价格正好是十元），也侵害了他人的个别财产，可能构成抢劫罪。
[22]最近有学者撰文指出，应当区分加重的犯罪构成与量刑规则，抢劫致人重伤、死亡属于加重的犯罪构成，出于重伤、杀人的故意因为意志以外的原因未能致人重伤、死亡，应当适用抢劫致人重伤、死亡的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。参见张明楷：“加重构成与良性规则的区分”，载《清华法学》2011年第1期，第15页。
[23]参见陈洪兵：“抢劫杀人的应定故意杀人罪”，载《法律适用》2007年第8期，第93-94页。
[24]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第262页以下。
[25]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第810页。
[26]参见陈兴良：《规范刑法学（下册）》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第780页；王作富主编：《刑法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第455页，等等。
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