|
最近脑海里闪过了好多想法，但是总是因为这样那样的原因没有静下心来梳理。一段时间不静下心学习的感觉就是一个字，恐惧。 前几天网上广泛流传的女法官怼律师”说明你水平不行“的视频，我跟朋友说，就律师本身而言，还是要多反思自己是不是一直在学习，自己是不是在成长，如果自己还有时间和方法去改变”水平“不行，那么别人关于”你水平不行的“的评价就值得恐惧。 我刚入行时，我的老师就跟我说，不在开庭的时候被对方律师、法官搞得灰头土脸、脸红脖子粗几次，无以言成长。 正如陈虎平在《打破自我的标签》一书中所说，人最难的心理关就是对自己诚实，承认别人很优秀，承认自己很 low，因为一旦承认自己很 low，下面的任务就变得很庞大，我们就得改变再也不能把责任推给别人，推给社会，推给政府，得自己扛，自己积累。 关键还是对于失败的态度，只要能对失败负责，才能比成功者更伟大。孟子也说了，行有不得反求诸己。 言归正传，还是说说与标题有关的问题。 在日常工作生活中，我们经常见到一些单位和劳动者签订试用期协议，约定，试用期自xx年x月x日至xx年x月x日，试用期满，经考核合格，签订正式劳动合同，工资xxx元。那么从劳动法角度如何看待这种协议？签订这种协议有哪些风险？ 1这种协议中的试用期成立不成立？ 目前来说，各地的司法裁判观点比较统一，都认为试用期协议约定的试用期不成立，依据就是《劳动合同法》第十九条第四款的规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 乍一看，没问题呀。 但是仔细一琢磨问题就来了。《劳动合同法》第十九条说的是劳动合同仅约定试用期，这种试用期协议是劳动合同不？如果不是劳动合同显然就不能适用这个规定。 2签订了试用期协议，劳动者能跟用人单位主张未订立书面劳动合同的双倍工资差额不？ 这个问题是承接着上一个问题的，也就是试用期协议能不能视为劳动合同？肯定会有人说，这不是屁话嘛，人家双方白纸黑字签的协议，不就是合同吗？但是，这个问题真真的是有两种观点的：第一种就是，如果试用期协议具备了劳动合同法第十七条的必备条款的话，视为劳动合同，就跟入职登记表什么的如何劳动合同的必备要件的话，可以视为劳动合同一个套路。根据这种观点，用人单位不小心就踩雷支付双倍工资差额了。第二种观点是是否具备必备要件不是劳动合同订立的必备条件，在用人单位已经与劳动者签订了书面合同的情况下，只要能够确认合同双方当事人身份，具备可履行性则可认定双方已签订劳动合同，依据是劳动合同法第十八条和第八十一条规定了劳动合同条款不明确时的解释规则及条款不完备时的处理机制。根据这种观点，试用期协议约定期间内，是不需要支付双倍工资差额。我个人倾向于第二种观点。 以“试用期协议“和”双倍工资“为关键词检索裁判文书发现，以仅仅签订试用期协议为由主张未订立书面劳动合同双倍工资差额的，多数法官会审查下是否具备必备条款，比如广州中院就做出过判决，以双方签订的协议不具备必备条款判决支付双倍工资差额。 3签订试用期协议的劳动者能不能向用人单位主张违法约定试用期赔偿金？ 《劳动合同法》第八十三条的规定了用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。但是这个规定并没有明确违法约定试用期的具体情形。 说实话，如果按照第一感觉的话，我觉得这种情形下，用人单位应当支付违法约定试用期赔偿金的。但是还是要小心求证下，我试着检索了各地对于试用期协议是否支付赔偿金的裁判观点，北京二中院、上海一中院、上海二中院、江苏省高级人民法院江门市中院等认为试用期协议情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定的用人单位违法与劳动者约定试用期的情形。其中上海一中院认为试用期协议被否定的情形下，劳动者履行的并不是违法约定的试用期，而是履行劳动合同期限；江苏省高级人民法院认为这种情形已直接认定约定的期限是劳动合同期限，不存在试用期。 就我个人而言，我是倾向于使用期协议属于违法约定试用期的， 是否存在试用期，不应当看法律对于合同期限的否定，而应当看实质影响。 试用期对于员工最大得影响是工资可能要低与转正工资，有可能不给缴纳社会保险，可能会被用人单位以不符合录用条件辞退等等。当然员工权利是在使用期内辞职的预告期是三日，短于转正后的三十日。 如果签订了试用期协议，而试用期协议约定的使用期限被认定为劳动合同期限的话，用人单位便可以在试用期协议届满后，轻松的把劳动者弄走，不再需要琢磨录用条件是不是在录用时明确告知，也不用考虑如何证明不符合录用条件；另外劳动者实际上拿的工资还是实际上的试用期工资。而试用期协议被否定后，劳动者辞职预告期短的便利却没有了。也就是说，试用期协议在实质上是极大损害劳动者权利的。 上述法院关于不需要支付违法约定试用期赔偿金的论述多多少少的有点问题的，比如上海一中院说不是履行违法约定的试用期而是履行劳动合同期限，就跟试用期不是劳动合同期限似的，江苏高院认为不存在试用期的观点，最大的漏洞是，不存在试用期是指试用期协议被否定后，只是这个协议没有了试用期约定，但是违法约定和履行的试用期依然存在，法定的试用期间也存在。 如果要做出否定违法约定试用期赔偿金的判决，需要更加精细的逻辑圆满的论证，那就是劳动合同法第十九条前三款有两个用了“不得“，一个用了”只能“，均是管理性强制性规定，而劳动合同法第十九条第四款关于试用期协议的规定是效力性强制性，从劳动合同法第八十三条的规定来看，违法约定试用期是由劳动行政部门责令改正，这与劳动合同法第十九条关于试用期约定效力的评价不符合，所以八十三条的违法约定试用期应该是前三款的管理性强制性规定。 当然，也不是没有法院支持试用期协议情形下的违法约定试用期赔偿金，比如上海徐汇区法院就认为这是在违法约定试用期。这也就是标题中的情形。 4．试用期协议的使用期限被否定后，劳动者可以向用人单位主张按转正后的工资标准发放劳动报酬吗？ 答案是否定的。比如闵行区法院就认为，试用期协议虽因仅约定试用期而致试用期不成立，以该期限为劳动合同期限，但是双方对于此合同期限内的薪资所作约定并不因试用期不成立而当然无效。劳动者作为完全民事行为能力人，明知协议约定其薪资标准为xxx元月的情况下仍选择与用人单位签订协议，且按照该标准履行至双方劳动关系终结，以试用期期限约定违法为由主张该薪资约定无效的主张不能成立。 总体上讲，试用期协议目前的裁判口径，给用人单位在以不符合录用条件为由辞退员工困难重重的大环境下，照亮了前程。 |
|
|
