工程挂靠视野下第三人撤销之诉解析

邓见生 2019-05-09

展开全文

周巍、周宇轩

前言：我国的建设工程市场中，通过挂靠形式借用资质的现象普遍存在，因挂靠人经营不善导致被挂靠人对外承担连带责任的情况经常发生，更有甚者挂靠人与发包人恶意串通转让工程款债权，导致被挂靠人对外承担责任后无法向挂靠人索赔，此时被挂靠人应该如何保护自己的权益？尤其在挂靠人负债累累，被挂靠人在承担向材料商、工人付款责任之后，其向挂靠人追偿已经失去意义的情形下，能否通过有效的救济途径来挽回损失？

　　本文结合挂靠关系下被挂靠人工程款债权被侵害后，分析被挂靠人通过案外人申请再审或者第三人撤销之诉制度救济权利的可行性。

一、工程被挂靠人对外已经承担连带责任，挂靠人恶意转让工程款债权。

　　2014年12月，甲某借用施工单位B公司的名义，与发包单位A公司（法定代表人为甲某亲家）签订《建设工程施工合同》，约定由B公司承建涉案工程，合同总价款3000万元。2015年3月，B公司与甲某补签《内部承包协议》，约定将涉案工程交予甲某施工，每期工程款待A公司支付后，再由B公司支付给甲某，B公司收取一定管理费用。

　　后因甲某资金短缺，工程全面停工，同时甲某还欠下高额的材料款、分包工程款、工人工资等。2016年6月，甲某为逃避债务，遂以B公司名义，用B公司项目部印章（该印章注明对外签订合同无效），就涉案工程与A公司另签一份新的《建设工程施工合同》，将合同金额虚构至5000万。随后甲某再以涉案工程由乙某（甲某妻子）垫资为由，使用伪造的B公司印章，让乙某以B公司的名义与A公司签订《债权转让协议》，将涉案工程的5000万工程款债权转让于乙某。

　　2016年8月，乙某起诉A公司要求支付工程款，后在法院的主持下达成调解，调解结果为A公司同意支付乙某工程款4300余万。2016年11月，乙某向法院申请强制执行。

　　另，B公司对上述案件毫不知情，且自2016年起，甲某因为无法偿还抵押贷款、材料款等已被法院列为失信被执行人，B公司作为被挂靠单位，被多家材料商以及分包单位起诉，因和解以及判决共支出1300余万元。

二、被挂靠人面临以案外人身份申请再审与第三人撤销之诉途径的选择。

　　B公司作为被挂靠单位，因诉讼纠纷等损失巨大，在一般的挂靠中，若被挂靠单位因挂靠人的行为遭受损失，通常都是直接提留工程款或是直接依据挂靠协议起诉挂靠人主张损失。但是在本案中，因挂靠人与发包人明显存在着串通的行为，挂靠人已无财产，向其主张损失已经无意义，那么作为《建设工程施工合同》的相对方，被挂靠人能否就工程款债权直接向发包人主张权利，以减少损失呢？答案显然是肯定的，但现在遇到的最大问题是，原诉讼中，乙某和A公司已经通过司法程序获得法院出具的调解书，在这种情况下，B公司该通过何救济途径维护自己的权益？

　　从合同的相对性分析，按照各方的主体地位，B公司拥有向A公司主张工程款的权利，甲某拥有向B公司主张工程款的权利。但是因为乙某与A公司之间的《民事调解书》已经支持将涉案工程的工程款债权转与乙某，因此B公司首先要做的就是以案外人的身份撤销此份生效的民事调解书，然后才能主张工程款债权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的规定，案外人申请撤销生效的判决、裁定、调解书有两条途径，分别为案外人申请再审与第三人撤销之诉。

三、案外人申请再审VS第三人撤销之诉

1. 案外人申请再审

　　《民事诉讼法》第227条、《最高人民法院关于<适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉解释》）第423条规定了案外人申请再审的制度。即执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。其赋予了有独立请求权的案外人在原案进入执行阶段之后，可以通过提起执行异议保护自己的权益，若其执行异议被驳回，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。

同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第五条、第四十二条规定，案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，按照民事诉讼法第二百零四条（现《民事诉讼法》第二百二十七条）的规定处理。

　　此外，江苏省高级人民法院印发的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（一）》第一条第（二）款第3项规定，案外人提出异议并且认为原判决、裁定错误，或者争议的执行标的与原判决、裁定有关的，告知异议人按照《民事诉讼法》第五十六条规定向作出原判决或裁定的法院提起诉讼，或者依照《民诉法解释》第四百二十三条规定向作出原判决或裁定的法院申请再审。

鉴于原案已经进入执行阶段，故B公司可以先提起执行异议，待执行异议被驳回后，按照审判监督程序向原法院提请再审。另外，B公司也可以依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》，直接向上一级人民法院申请再审。

2. 第三人撤销之诉

　　《民事诉讼法》第56条系修改后新增的内容，设立第三人撤销之诉制度，立法目的主要是防止当事人通过恶意诉讼等手段侵害他人合法权益，为权利受到侵害的案外人提供救济途径。该条第三款新增规定：前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

　　同时，《民诉解释》第295条规定，对民事诉讼法第56条第三款规定的因不能归责本人的事由未参加诉讼包括了不知道诉讼未参加的情形。

　　因此从形式上看，B公司作为原《建设工程施工合同》的乙方，就该合同确认的工程价款具有独立的请求权，在完全不知晓原诉讼的情况下，针对原诉讼调解侵害其工程款债权的情形，可以提起第三人撤销之诉。

四、本案采用第三人撤销之诉制度之可行性分析

　　于本案而言，B公司选择案外人申请再审制度以及第三人撤销之诉制度都可以作为保护自己权益的方式，但是《民诉解释》第303条规定确立了针对错误裁判纠错应在第三人撤销之诉与案外人申请再审两种途径中二选一的原则，因此受侵害的案外人如何选择成为一个问题。对此，笔者认为在二选一的情形下，本案选择第三人撤销之诉优于案外人申请再审，具体理由如下：

　　第一、案外人申请再审的制度缺陷，作为案外人申请再审依据的《民事诉讼法》第227条以及《民诉解释》第423条所针对的错误生效法律文书仅限定为判决、裁定，将调解书排除在外，且不论是否合理，仅依据调解书申请再审显然存在障碍。

　　第二、第三人撤销之诉可以提出独立诉求，并不仅局限于撤销原案件，避免诉累。在撤销原判决、裁定、调解的同时，还可以就请求确认民事权利提出主张。《民诉解释》第300条第（一）款规定，对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，对请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分。因此B公司在提起第三人撤销之诉的请求中可以一并提出对涉案工程款债权确认的主张。

　　第三，第三人撤销之诉作为一种非常救济制度，其主要立法目的旨在遏制侵害案外人利益的虚假诉讼行为，并以撤销之诉取代案外人申请再审制度，对未能参加诉讼获得程序保障的案外人，在判决、裁定、调解书的效力可能影响其权利时提供一种救济渠道。因此，选择第三人撤销之诉完全符合《民事诉讼法》增设该条款的立法本意。

　　第四，在新的《民事诉讼法》第56条增设第三款第三人撤销之诉之后，案外人申请再审制度已经越来越多的被限制。据笔者实际办案经验，部分法院对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第五条、第四十二条规定的案外人申请再审制度已经不予适用，也即案外人无法直接以原判决、裁定、调解书错误向上级人民法院申请再审。案外人需严格按照《民事诉讼法》第227条、《民诉解释》第423条的规定，首先对进入执行阶段的原判决、裁定提出执行异议，待执行异议被驳回之后，方可向法院申请再审。若原判决、裁定未进入执行阶段或进入终结本次执行阶段，则案外人完全无法据此提出再审，这对案外人是一种极大的限制，从程序上也增加了案外人的维权难度。

综上所述，本案B公司选择第三人撤销之诉作为救济途径更为妥当。

五、第三人撤销之诉构成要件之分析

按照《民事诉讼法》第56条的规定，提起第三人撤销之诉，其构成要件需符合以下条件：

　　第一，提出主体。包括两类：一是因不能归责于本人的事由未参加原审诉讼，有证据证明原审当事人之间恶意串通、进行虚假诉讼，损害其合法权益的。也就是说，该主体须有证明上述内容的证据。二是有证据证明其应当参加原审诉讼，因不归责于本人的事由未参加，原审裁判损害其合法权益，且无法直接通过另诉方式解决争议的。遗漏的必要共同诉讼人应当成为撤销之诉的提出主体，这类案外人起诉时应当提交共有关系的证据。

　　第二，提出事由。主要是案外人认为原审裁判的部分或全部内容损害其合法权益的，该判决对案外人实现合法权益形成障碍，案外人对此有不可分割的利益，且无法通过另诉方式解决。

　　第三，提出期限。民事诉讼法第56条第三款规定，案外人可以自知道或者应当知道其民事权益受到生效裁判侵害之日起六个月内提出。这里，“知道或者应当知道”的时间起算点，需案外人提交证据加以证明。

　　第四，撤销诉讼的具体请求。这是案外人提交给法院、明确其起诉所要解决的问题，即请求撤销哪些内容或者判项，以使自己的合法权益不受生效裁判侵害。

　　第五，管辖法院。《民事诉讼法》第56条规定，案外人应当向作出该生效判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。也就是说，向该案的终审法院提起诉讼，一审后裁判生效的，向一审法院提起；二审后裁判生效的，向二审法院提起。

　　六、本案选择第三人之诉之重点—被挂靠人对工程款是否享有权利及原告是否适格。

　　根据前述第三人撤销之诉构成要件的分析，第三、四、五皆为程序性要件，于本案而言并不存在不符合的障碍，因此若B公司要提起第三人撤销之诉并达到保护权益的目的，核心问题是满足第一、二两个的实体要件，即主体适格以及是否有对工程款的独立请求权。

1. 主体适格：B公司为适格原告

　　根据前述构成要件，提起第三人撤销之诉的主体为两类，一是因不能归责于本人的事由未参加原审诉讼，有证据证明原审当事人之间恶意串通、进行虚假诉讼，损害其合法权益的；二是有证据证明其应当参加原审诉讼，因不归责于本人的事由未参加，原审裁判损害其合法权益，且无法直接通过另诉方式解决争议的。

于本案，B公司显然是符合上述两个条件的。

　　首先，原案中甲某先与A公司签订总价5000万的虚假《建设工程施工合同》，再虚构由乙某垫资施工涉案工程的事实，假造印章将涉案工程款债权转让给乙某，最后再由乙某起诉A公司获得法院出具的调解书。整个过程中甲某、乙某与A公司显然是恶意串通，意图侵吞本应支付给B公司的工程款，同时将工程款数额恶意抬高，以达到少支付其他债权人欠款的目的，他们的行为完全符合《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第1条、第2条意见关于虚假诉讼所述情形，是典型的虚假诉讼，侵害了B公司的工程款债权。

　　其次，作为《建设工程施工合同》的承包人，B公司显然应当参与原审诉讼，但因B公司在原审期间完全不知晓此案，且后续乙某与A公司达成的调解协议处分了工程款债权，在此生效法律文书之下，B公司已经无法直接起诉A公司要求支付工程款。

故从主体角度而言，B公司是提起第三人撤销之诉的适格原告。

2. 提出事由：B公司对涉案工程款有请求权

　　依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（以下简称《建设工程纠纷解释》）第4、26条规定，本案的《建设工程施工合同》似乎系无效合同，同时作为实际施工人的甲某似乎拥有突破合同相对性原则向A公司主张工程款债权的权利，在此情形下，被挂靠人B公司是否拥有主张工程价款的权利，成为B公司提起第三人撤销之诉的核心问题。对此，笔者认为B公司有权主张工程价款，理由如下：

（1）挂靠关系下，挂靠人不能依据《建设工程纠纷解释》第26条向发包人主张工程款债权。

　首先，《建设工程纠纷解释》第26条中“实际施工人”是一个特别的概念，虽然该条文未对它进行法律上的限定，但是根据文义解释及体系解释的方法，可以认为这里的实际施工人，是指处于连环转包、分包关系链条最后环节的实际施工人，因此对该条文的实际施工人需作限缩解释，不应包含挂靠人。在对实际施工人作如此限缩解释之后，显然挂靠人并不符合实际施工人的构成要件。因而，对挂靠人向发包人主张工程欠款责任，不能适用26条的规定处理，故甲某并不能向A公司直接主张工程款。

其次，最高人民法院做出的（2017）最高法民终377号民事裁定书也支持这一说法，其在说理部分称：“在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，二为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。发包人与被挂靠人系建设工程法律关系的当事人，挂靠人虽为案涉工程的实际施工人，亦无权突破合同相对性的原则直接向非合同相对方——发包人主张建设工程合同权利。挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议系二者就内部权利义务关系进行的约定，挂靠人可依据挂靠协议向被挂靠人主张权利。《建设工程纠纷解释》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，并不适用于挂靠情形。该解释第2条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，因此挂靠情形下实际施工人不可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。”

　　最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》中第二十四条关于实际施工人主张权利，也即救济途径中提出两种意见，一是实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理；二是实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现。虽然该解释尚未正式施行，但无论最终哪一种意见被采纳施行，都否定了挂靠人直接向发包人主张工程款债权的权利。

　　（2）作为《建设工程施工合同》的相对方，B公司有权向A公司主张工程款债权。

　　首先要明确，挂靠关系下，《建设工程施工合同》并不必然无效，需要基于发包人对挂靠是否知情进行判断，若发包人对挂靠事实不知情的，合同有效，此时被挂靠人必然享有向发包人主张工程款的权利；若发包人对挂靠知情的，合同无效，此时应参照《建设工程纠纷解释》第2、3条的规定，在挂靠情形下，仍然需要依据合同的相对性，由承包人向发包人主张工程款。

　　在本案中，显然A公司知晓甲某挂靠B公司的事实，因此《建设工程施工合同》应当无效，但是依据《建设工程纠纷解释》第2、3条的规定，B公司有权向A公司主张工程款。

　　综合以上两点，B公司虽然为被挂靠人，仍然有权要求A公司支付工程款，也即其对工程款债权拥有独立的请求权，在原调解书已对工程款债权进行处理的情形下，其是第三人撤销之诉的适格原告，完全满足《民事诉讼法》关于第三人撤销之诉的构成要件规定，其有权提起第三人撤销之诉要求法院撤销原调解书并确认工程款债权属于B公司。

七、结语

　　建设工程领域的挂靠现象层出不穷，因此产生的纠纷也逐年增多，但因挂靠人与发包人串通，共同损害被挂靠人权益的案件鲜见，尤其是在挂靠人以及发包人已经无力偿还债务的情况下，还把工程款债权转移，不仅仅是利用虚假诉讼侵害了被挂靠人的权益，甚至还会构成虚假诉讼罪。此时于被挂靠人而言，如何及时止损并保护自己的工程款债权是第一要务，第三人撤销之诉恰好为被挂靠人提供了快速的救济途径。相比于案外人申请再审或是向公安机关报案等途径，第三人撤销之诉避免了冗长的审查、侦查期间，在对互相串通的发包人以及挂靠人追究刑事责任之前，首先保护了自己的工程款债权，于受损的被挂靠人而言，无疑是最佳的选择。

作者简介