法律人必读：论构成《德国民法典》之基础的《格林童话集》

儒英光头 2019-05-13

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法律人必读

《德国民法典》和《格林童话集》的异曲同源

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1896年，也就是《法国民法典》颁行将近一百年之后，德国人终于拥有了他们自己的民法典，也就是《德国民法典》，简称BGB。德国民法典的起草者有机会从此前法典编纂的错误之中吸取经验教训，而且，此时的他们也已经处在完全不同的社会环境之中了。法国式法典从启蒙运动和大革命中走来，在普遍理性（某种意义上也是传统的产物）的影响之下诞生；相比之下，德国式法典深受浪漫主义和民族主义氛围的浸染，起草者试图对历史传统进行法典化和现代化的改造。

欧洲法律简史：两千五百年来的变迁

[美]塔玛尔·赫尔佐格著高仰光译

中国政法大学2019年版

大多数历史学家都会将《德国民法典》的起源追溯至德国的“历史法学派”，这是一个由法学家组成的群体，其代表人物是弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Karl von Savigny，1779年至1861年）。萨维尼于1814年发表了题为《论立法和法学的当代使命》的宣言，他在这一宣言中回应了另一位学者蒂堡提出的立法建议。蒂堡认为，德国应当制定一部类似于《法国民法典》的法典。但是萨维尼主张，法律不是纯粹的理性建构，而是历史传统的产物。或者说，法律是一个社会的历史、语言、文化和民族精神（Volksgeist）的体系化表达。正因如此，法律并不是立法者意志的短暂呈现，而通常是随着时间的流逝，在静默无声的力量中日益壮大的系统。由于法律发源于习惯，因此将这些习惯纳入法典的工作只能由法学家来完成，同时还必须满足一个前提，即这些法学家对于本国的法律史有着深入的理解。显然，立法者根本没有能力完成这一工作。

德国历史法学派的绝大多数学者否认存在至高无上的理性，进而他们也不承认理性法具有普世性的观点。不过，关于罗马法究竟对于德意志法律史产生了什么样的影响，他们之间存在着很大的分歧。有一部分学者认为，罗马法一直以来压抑着德意志地方法的生长，是一种对于德意志法律史有着消极影响的外来法律体系，因此，唯有将罗马法因素彻底清除，德意志法才能走上纯正化发展的正轨。另有一部分学者认为，罗马法属于一种上层建筑，就像基督教一样，是欧洲人的共同遗产，不具有任何民族性，德意志人当然也可以坐享其成果。坚持第一种观念的学者被后人归为“日耳曼主义者”，坚持第二种观念的学者则属于“罗马主义者”。

持日耳曼主义的学者将自身置于罗马法的对立面，他们致力于发现和重构所谓中世纪的、纯正的、早在罗马法被人熟知之前就已经存在的日耳曼法传统；他们坚信，这种纯正的日耳曼法传统才是当下德意志法律架构的真正渊源。很多日耳曼主义者认为，这些古老的传统存在于象牙塔之外，因为它们长期与民间法律纠缠在一起。著名的格林兄弟曾经参与到这场习惯法调查的运动之中。事实上，真正使格林兄弟名声大噪的并不是法学，而是童话。格林兄弟是《灰姑娘》、《韩塞尔与葛雷特》以及《白雪公主》等民间童话的搜集者和改编者，与此同时，他们也是曾经求教于萨维尼的法学家。格林兄弟以满腔热忱着手挽救真正的日耳曼传统，他们风尘仆仆地下乡采风，记录下不少流行于民间的传统。经过他们的努力，著名的《格林童话集》问世了，除此之外，还有一项成果并不为世人所熟知，那就是极具重要性的地方习惯法汇编。

持日耳曼主义的学者希望挽救传统，而以萨维尼为代表的罗马主义者则试图深入理解日耳曼法与罗马法之间的交互影响。他们研究罗马法，以求能够透彻理解15世纪至16世纪的德意志法学家在对地方法进行组织化和体系化改造的过程中曾使用的一般概念和基本原则。这种方法被称为潘德克顿法学。据此，持罗马主义的法学家坚信，既然罗马法能够在15世纪对德意志法进行改造，一定也能够在19世纪完成同样的壮举。这些法学家拒斥纯粹的逻辑，通过对罗马法的运用，他们一方面希望忠于德意志法的原意，另一方面又希望对德意志法进行组织化和体系化的改造。对于罗马主义者来说，罗马法绝非一个外来的法律体系。与此相反，罗马法是一个蕴藏着丰富的思维方法和制度工具的宝库。唯有借助罗马法，法学家才能够对德意志法做出精确和协调的描述。因此，深入研究罗马法是一种真正能够把德意志法改造成为理性的、现代的、符合现代官僚机制的法律体系的途径。事实上，也只有这种经过改造的德意志法才能满足19世纪复杂的社会需求。

例如，为了理解什么是占有，罗马主义者首先着手考察罗马法对于占有提供了哪些保护与救济的手段，以及对方当事人有可能在法庭上提出什么样的抗辩。其次，这些法学家对于与占有有关的各种法律渊源进行详细的考证，例如裁判官告示、诉讼程式、制定法、法学家意见和《国法大全》的文本，等等。最后，他们归纳出占有的构成要件：占有一方面取决于某人对于该物的实际控制，另一方面取决于此人出于善意保有该物的主观意愿。

不过，有些批评家认为，潘德克顿法学家最终还是背离了他们的初衷。在他们自己看来，潘德克顿法学应当专注于那些源于罗马法的概念、分类和抽象命题；但是批评家发现，实际上，大多数潘德克顿法学家更热衷于从个人意愿出发寻找某些具有高度统辖性的一般性原则。有些批评家尖锐地指出，罗马主义者最终把法律理解为一个抽象的逻辑建构物，他们几乎从不考虑特定社会、宗教、政治、文化和经济的具体状况，因而这样的法律完全脱离德意志特有的传统。另外一些批评家甚至将潘德克顿法学视为一个通过数学运算得出来的法律体系。罗马主义者因而被指责犯了时空错乱的错误，他们把自己的意愿以及以个人为中心的现代精神强行注入罗马法，然而，真实的罗马法根本就没有这些内涵。

德意志的若干个邦一直为实现法典化而努力，1871年德国统一之后，人们对于法典化的呼声前所未有地加强了。伴随着民族主义情绪的高涨，法典化更是被视为国家建设进程中的一个重要环节。在1874年至1887年间，一个由法学家、法律实务工作者和政府官员组成的委员会仔细地展开了研究论证工作，他们要为统一的新德国起草全国性的法典。在历史法学派的影响之下，委员会打算利用德意志既存的法律汇编，结合罗马法和习惯法中的知识，将各地不同的法律制度统合起来。在任务执行的过程中，委员会中的每一位委员被安排专门负责起草法典中的一个部分。七年之后，各位委员再次聚首，向委员会汇报各自的调研成果。接下来便是长达六年的讨论。最终，委员会公布了一个法典建议稿，同时抄送给大学、法官和学者。德国报业也积极参与到意见征求的工作之中，分编陆续刊载法典建议稿，并为随后可能出现的争论留出专栏。

公之于众的法典建议稿果然引发了潮水一般的激烈论争。撇开那些从根本上抵制法典化的一般性意见不谈，大多数批评意见主要集中于一个点，即认为该建议稿并没有反映出真实的德国法。有些人认为，这个建议稿过度追求罗马化，以致严重缺乏日耳曼因素。另有一些人指出，法典建议稿使用的语言太过抽象和复杂，与生活语言存在巨大鸿沟，恐怕大多数的德国人都看不懂。有一位法典评注者甚至指出，要想让民众真正理解这部建议稿，必须事先将其翻译为普通德语。

鉴于这些负面的评价，第二委员会在1890年至1895年间对第一次形成的草案进行了彻底的修改，并出台了另一个草案，也就是后来的《德国民法典》。1896年，第二草案没有经过太多的争论便被赋予了法律效力。新法典包括五编，首先是总则，而后分别是债法、物权法、亲属法和继承法。新法典的总则部分包括有关人法的一般规定、物的分类、法律行为和时效等内容。这些条文统辖着法典的其余各编，并对各编规定做出了必要的补充。

《德国民法典》共包含2385个条文，体现出很多时代的创新，其中最重要的创新集中在合同法这一部分。不过，这部民法典并未涵盖全部私法领域。例如，尽管商法一直受到某些民法基本原则的重要影响，但是商法依然在民法典之外独立成篇。

有些评论家批评《德国民法典》过度依赖罗马法，这是因为，不仅法典的整个结构是罗马式的，而且其中一些重要的领域，例如债法，更是极度罗马化。不过，法典之中另外一些领域，例如家庭法，则基本植根于日耳曼法传统。此外，这部法典的语言风格仍然追求高度的技术化和概念化，因而十分晦涩难懂。

本文选摘自《欧洲法律简史：两千五百年来的变迁》