侵权责任认定的思维误区：用“路径方法”代替“根本问题”

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侵权责任认定的思维误区

用”路径方法“代替“根本问题”

作者：糖樱拙见

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侵权责任的认定，最根本的方法及原则，是侵权责任的构成要件分析及其涵摄。然而，这是一项十分复杂和繁琐的思维过程及工作事项。因而，在长期的社会实践中，人们以前述“最根本方法及原则”为基础，逐渐总结、归纳和形成了一些认定侵权责任的简便方法及套路，这就是立法规定及司法解释对侵权责任所作的各种类型化具体规定。

然而，由于人们长期使用和依赖于这些“认定侵权责任的简便方法及套路”，即各种类型化规定，从而逐渐忽略甚至遗忘了侵权责任的根本问题，即侵权责任的构成要件分析及其涵摄。这是我们在适用侵权责任法，解决侵权责任纠纷过程中，最容易陷入的思维误区。

侵权责任认定的最根本方法及原则，即侵权责任的构成要件分析及其涵摄，实为对“侵权责任法一般条款”的适用。在我国《侵权责任法》中，对“侵权责任一般条款”，一般认为是第六条第一款关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，而第六条第二款关于“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”  以及第七条关于“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”的规定，则是引向特殊侵权过错推定责任及无过错责任的引致性规范。

认定侵权责任的简便方法及套路，主要有两种类型：一是关于特殊侵权责任的规定，二是关于合同侵权责任的规定。

其中，关于特殊侵权责任的规定又包括两种，一是关于因身份关系形成的侵权责任规定，例如关于监护人的替代责任的规定；二是关于因物件关系形成的侵权责任规定，例如关于搁置物悬挂物致害责任的规定。

关于合同侵权责任的规定，并不是指关于合同本身的侵权责任规定，而是指关于以合同关系为媒介而形成的特殊侵权责任规定，例如关于在雇佣或承揽关系中发生的致害责任规定。

可见，以上关于特殊侵权责任以及合同侵权责任的规定，都是一般侵权责任的特例性规定，也即是从“侵权责任认定的最根本方法及原则（侵权责任的构成要件分析及其涵摄法）”中延伸和提炼出来的“认定侵权责任的简便方法及套路”。

但是，由于特殊侵权责任以及合同侵权责任，在现实生活中的长期、反复和大量适用，这让我们容易忘掉一般侵权责任构成规定的存在，主要有以下两种表现形式。

第一，反向否定适用。反向否定适用的反面，就是正向肯定适用。例如，在特殊侵权责任的供用电设施侵权责任中：1. 正向肯定适用，体现为谁是供用电设施的产权人，就由谁承担责任；2. 反向否定责任，则体现为如果不是供用电设施的产权人，其就不承担责任。显然，反向否定适用，在逻辑上是有问题的。因为，虽然某人如果不是产权人，但是其还可能因符合侵权责任构成要件而承担责任。然而，在现实生活中，人们时常会陷入反向否定适用的方法论误区。

第二，低责排除高责。低责排除高责的反面，就是高责吸收低责。例如，对承揽关系中承揽人的雇佣人致他人损害：1. 高责吸收低责，是指首先要判断被承揽人或发包人是否需要承担选任过失责任，然后还要判断被承揽人或发包人是否需要承担一般侵权责任，如果其还同时构成一般侵权责任，则其一般侵权责任可以吸收选任过失责任；2. 低责排除高责，是指只考察和判断被承揽人或发包人是否有选任过失责任，一旦其构成选任过失责任，就不再考察和判断其否具有一般侵权责任。同样，在现实生活中，人们时常会陷入低责排除高责的方法论误区。

最典型的例子是，农村农民自建房侵权责任。农户甲将自建房的施工以“包工不包料”的形式交由农民乙承担，乙又邀约农民丙等多人具体施工，在施工过程中建筑物件掉落致行人农民丁受伤。处理这类纠纷的方法论逻辑模型是，甲与乙是承揽关系，乙与丙是雇佣关系，因而甲对丁的损害后果承担选任过失责任。

然而，在这里，甲与乙是之间所谓的承揽关系，一般是推定出来的，往往并无确切的依据。因为，甲与乙之间签订的可能是口头合同，并且多数是以“包工不包料”形式，有的房主没无有施工设计图纸，而靠房主现场指示怎样修建，双方之间并无施工现场移交，对施工现场也实现封闭。那么，在这样的情况下，对在建房屋的管领及管理权到底应当属于谁？显然，这是一个存疑的问题。

在此情形下，避免在建房屋对周边环境造成安全事故的安全保障义务，即防止在建房屋建筑物件掉落砸伤他人的安全保障义务，非必然完全或全部转移给施工人。同时，根据农村建房的现实情况及交易习惯，房主对施工人不设置防止建筑物件掉落致害他人的防护网和隔离带的情况，是明知和默认的。这种情形下，房主仍然将工程交由施工方按照前述方式进行施工，并且这种施工方式也与双方的交易价格相匹配和适应。因而，很难讲这种在建房屋及施工方式，不是房主自己的物件及行为。房主不能仅仅因为与施工人之间存在一个推定的、不确切的承包关系，而摆脱对自己物件和自己行为不得致害他人的安全保障义务。

因而，这类纠纷的核心问题，不在于施工人是否具有施工资质，而在于房主自愿将房屋交给施工人以什么样的具体方式进行施工。如果，这种施工并非规范、确切的承揽关系，则房主仍然应当承担对自己物件和自己行的侵权责任 。这是一种绝对义务及责任，不能因为双方存在前述非规范、不确切的承揽关系而完全规避掉。