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一、鉴定意见的特点 在民事诉讼证据的八种形式当中，鉴定意见无疑是比较特殊的一种类型。为什么说他特殊呢？主要是有以下几个鲜明的特点： （一）必须要经过法定的程序才能得出 这里的法定程序涉及： 1.必须是要解决案件审理当中不得不查明的但是无法通过一般意义上法官心证就能够查明的专业性问题。对于这些待查明的专业性问题，无论是根据当事人的申请，还是人民法院依职权，都需要满足该法定的条件后才能够启动。 2.进行鉴定的机构或者鉴定人员必须要有法定资格。在这里，法定的资格又包含两个层面含义： （1）鉴定机构或者鉴定人员的确定必须通过法定程序获取司法鉴定的资质。法定的资质需要有一定认证过程，也具有严格的法定性： a.一般是司法行政主管部门来进行认定相关机构或者人员有没有鉴定人的资格，或者说从事其他专业性管理人员的资格。 b.除司法行政主管部门外，一些特殊领域内的鉴定比如医疗损害及其他特殊的不在司法部鉴定目录里的行业所涉及到的鉴定项目，一般只能通过行业协会设立或者行业内公认的权威机构、权威专家来视作为具有鉴定资质的鉴定人。 （2）在案件中确定具体的接受人民法院就专门性问题进行鉴定委托的鉴定机构或者鉴定人员需要通过法定的程序进行删选。根据鉴定通则以及人民法院内部的鉴定程序设定，删选程序一般遵循两个步骤： a.首先由案件当事人选定，看能否就该专门性问题协商一致选定专业的有资质的鉴定人进行鉴定。 b.如果没有办法达成一致，则涉及到第二个步骤，即由审理法院进行摇号确定，这就像买福利彩票，在司法主管部门确定的有资质的鉴定机构或管理人之间随机生成一个就本案专门性问题进行鉴定的机构人选。 如果确定的程序或者接受人民法院司法鉴定委托的鉴定人，在资质这两个问题中有一个存在瑕疵 那么鉴定的合法性、有效性就会受到质疑。 （二）接受委托的法定性 无论是当事人申请启动鉴定还是人民法院依职权启动鉴定，鉴定机构或鉴定人都是接受人民法院的委托来进行鉴定，所以接受委托本身也是具有法定性的。在这里，鉴定人是作为法官的助手参与到诉讼过程中去的，因此其所出具的鉴定意见对法官认定相关待证的专门性问题而言往往具有较高的可信度。实践中，司法鉴定意见被采纳的可能性极高，相反被推翻的概率极低。 （三）鉴定意见作出的科学性 鉴定意见必须是通过专业的、精细化的、科学的方式、方法作出，这种方式、方法应当具有可以预测性，或者说结论与方法之间可以通过发实验回溯。当然，针对一些特殊的专门性问题，有时候结论不一定是唯一的、确定的，只能作出倾向性或者概率大小的判断。比如笔迹鉴定，对于某个笔迹是不是某个当事人所写，很多情况下只能做大致的判断，结论往往是该特定字迹是否为其本人书写的可能性大小。 （四）鉴定意见一般是以其他多份证据为基础而形成 由于涉及专门性问题需要多份证据进行组合证明，因此，鉴定意见往往是鉴定人通过对证明该专门性问题的所有涉案证据进行科学地研究、实验、统计等方式甚至借助特殊的而得出。 【举例】 1.笔迹鉴定： （1）待鉴的证据是发生争议的书面证据上的字迹，一般该证据即为待鉴检材； （2）除检材之外，被怀疑为笔迹书写人的其他确定为其所写笔迹的载体，譬如历史形成的购房合同、履历表格等书面证据即作为检材的必要对比样本。 鉴定方法：只有既有鉴材又有对比样本，笔迹鉴定才具有进一步进行的可能性，鉴定人通过放大笔迹后对比书写习惯、力度、方向、折横撇捺的停顿等具体行文方式等，从而得出鉴材上的笔迹与样本上的笔迹是否为同一人书写。 2.建设工程中关于工程款的价格鉴定 （1）建设施工合同（一般以此确定初始预估工程量、工程价款及计价标准）； （2）涉案工程所有的设计图纸、施工图纸、竣工图纸及工程量等相关书证； （3）项目签账单、材料费、施工日志等证据； （4）其他涉及到工程量及工程价款的相关证件。 鉴定方法：通过对上述证据的梳理，根据双方约定的计价标准或者合同履行当时的市场价格，根据对应实际工程量计算出比较科学的施工费用。当然，实际施工主体的资质问题、施工质量问题等一些更为具体的问题也会对计价标准等发生影响。 【小结】 鉴定意见具法定的程序性、难以辩驳的科学性及专业性，是为解决法官对案件某些涉及专门问题认识能力不足而设计的特殊证据类型。由于鉴定意见得出不易，相对于其他证据而言取得的成本亦比较高，有时鉴定费用甚至会超出诉讼费用。譬如，鉴定得搜集大量其他的检材、样本、大量与之相关事实的其他证据，还需由具有法定资质的专家对相关材料进行科学性分析，有时甚至还要借助高精尖的科技手段、机器设备帮助专家形成相对明确的意见。由此，推翻鉴定意见非常困难。当然，关于如何推翻鉴定意见，我们之后会有专门的介绍。 【相关规定】 《民事诉讼法》 第七十六条 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。 当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。 《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》 一、司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。 二、国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度： （一）法医类鉴定； （二）物证类鉴定； （三）声像资料鉴定； （四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。 法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。 九、在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。 鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。 《证据规定》 第二十六 条当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。 二、鉴定的启动 （一）启动鉴定门槛过低的现状分析 因为鉴定意见成本高、周期长，及难以推翻的特性，所以启动鉴定程序一定要保持必要的慎重。但是，法官在处理民事案件中有一个非常不好的倾向，就是将司法鉴定启动的门槛降得过低，民事诉讼案件有很多鉴定涉及到的问题并不一定是必须要通过鉴定才能解决的专门性问题，但是很多法官往往热衷于通过鉴定来解决这些并不是特别专门性问题的事实认定问题。 1.通过司法鉴定程序，经鉴定人之口认定一些案件关键事实，可以有效分担法官认定事实上的风险，有效分散当事人的注意力，降低当事人的抵触情绪，避免当事人的指责。 场景之一： 当事人（指责）：这个案件法官你怎么可以这样认定呢？ 法官：这个事实的认定我是根据鉴定意见做出的，都是专家做出的，我法官对这个问题不是很了解，不懂，专家懂，都是科学家，他们做出的这个意见都是权威的。 当事人：......（无可奈何） 由于绝大多数当事人与法官一样，对相关专门性问题并不掌握鉴别的科学方法，对于鉴定意见无法提出令法官不予采信的有效反对意见，因此，很多比较棘手的事实认定问题就这样迎刃而解了。当然这些棘手的问题，有的确实是涉及到专门性的事实认定。由于法官大多数是文科出身，因为知识结构上的鸿沟，对一些理工科或者专门学科性的问题确实不了解，在这种情况同意当事人启动司法鉴定无可厚非。 但是，很多问题并非需要通过司法鉴定才能得出事实认定的结论，但由于该事实的认定非常关键，足以决定当事人胜败。在很多情况下，法官迫于压力，会转嫁本应通过自由心证得出待证事实成立与否的责任，而是通过司法鉴定的方式来分散这样的认定责任。比如一些侵权类案件中，很多法官都希望侵权行为和侵权结果之间的因果关系最好有一个鉴定机构来帮助法官进行认定，这样官司无论谁输谁赢，都是按照司法鉴定的结论而作出的裁判结果，法官的压力相比直接由自己作出判断来得轻松。 2.一审法官规避被二审发回重审的风险。鉴定作为案件事实查明的手段，更多运用在一审审理程序过程之中。作为一审法官往往害怕案件被二审改判，特别害怕被二审以主要事实不清发回重审。因此，通过启动鉴定的方式来查明案件的相关事实，即便这个鉴定的启动与认定案件主要事实的关联性显得并不是那么重要，但也不敢轻易放过。 所谓的与认定案件主要事实是否紧密相关，这个问题也是仁者见仁智者见智，富有争议。如果一审法官认为相关鉴定事项可能在二审法官眼中是有关系的，那即便客观上鉴定的相关问题事实上与本案的审理一点儿都没关系，但一审法官往往会倾向于采用先鉴定了再说的态度。因为一旦二审法官认为应当鉴定而未鉴定，那审理的这个案件就很有可能被发回重审。这个结局对于很多一审法官来讲，属于不能承受之重。 最终的结果是，很多法官对于当事人启动司法鉴定的申请，基本上不予审查而一味迁就满足，根本不去研究这个鉴定项目的启动究竟有没有必要性。 （二）法官对是否启动鉴定应有的审查义务 什么样的司法鉴定才是必要的呢？人民法院接到当事人司法鉴定申请的时候是否需要进行实质审查呢？答案当然是不言而喻的。 根据《民事诉讼法》第七十六条第一款的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。我们认为，该法条的表述确实有一定的缺陷，因为没有明确人民法院对当事人的鉴定申请应当具有进行审查的职责。但是，根据该条文的具体内容可知，法律对什么样的事实需要通过鉴定进行查明还是作了十分确定的规定，即“查明事实的专门性问题”。这无疑为人民法院对当事人提出的鉴定申请进行审查指明了方向与具体的内容。 什么是“查明事实的专门性问题”？ 首先，查明事实应当是本案必须要查明的待证事实，也就是案件的主要事实，跟本案审理没有关联性的事实当然不是需要查明待证事实。那如何确定必须要查明的待证事实呢？根据要件分析法，案件需查明的事实应当是以当事人的权利主张为基础，在该权利主张所依据的法律、行政法规及司法解释的相关规定前提下，对满足该权利所需要齐备的要件进行具化分析，代入到案件中，即成为本案的基本事实。这样经过要件化分析必须要成立的相关事实就是案件的待证事实，除此之外，都不是案件的主要事实。所以，是否启动司法鉴定首当其冲就需要审查当事人申请鉴定的相关内容究竟与本案需要查明的待证事实是否有关，这是我们决定是否应当启动司法鉴定的前提条件。 其次，申请鉴定的内容或者项目是不是属于专门性问题。如上所述，专门性问题应当是法官无法通过一般的心证方法得出待证事实是否可以认定成立，而必须借助专家助手帮助提供专家意见的相关认定障碍问题。也就是说，法官对于这些问题的认识存在专业的鸿沟，在认识能力上有着明显的不足或缺陷。比如一份电子数据的复制件在复制中到底有没有缺失，与初始媒介所保存的电子文件是否存有差异，对于一般没有电子计算机相关专业背景知识的法官来讲，就很难进行判断。这个时候就需要借助法官助手也就是司法鉴定人的专业能力，来帮助法官就相关问题进行判断，并进而作出更为恰当的心证结论。 （三）司法鉴定的实务困境及破解之道 实践中，有很多大家司空见惯需要通过司法鉴定而进行认定的事实，其实根本无需如此大费周章，法官完全可以通过正常的逻辑推理及自己的生活经验、生活常识，对相关待证事实得出心证结论。举例而言，在人身损害赔偿案件中对于三期费用的问题（误工期、护理期、营养期）一般都通过专门的三期鉴定进行认定。但事实上，误工期的问题并非要通过鉴定的方式才能认定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条就有明确的举证要求，即：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。因此，医疗机构出具证明就可以直接据此确定误工期间，完全没有必要再通过司法鉴定的方式来对该问题进行确定。 由此，我们可以对当前很多的鉴定项目进行梳理与反思，看看究竟是不是有必要通过司法鉴定的方式来对相关的所谓的专门性问题得出结论。对于法官通过一般的证据审核认定即可得出心证结论的，当然没有必要再行启动司法鉴定。因此，司法实践中，应当严格对照之前所列的两个启动司法鉴定的前置条件，审查当事人提交的司法鉴定申请。对于人民法院依职权启动司法鉴定程序的，也应当根据该标准予以审查。只要有一个条件不符合的，那相关的司法鉴定程序就不应当启动。 司法鉴定程序启动的泛滥也会导致案件审理陷入尴尬境地。很多的案件，由于在一开始的时候没有对鉴定申请进行把关，导致鉴定意见作出后在案件审理中却派不上用场，这就会带来很大的后遗症。比如说，在房屋租赁合同纠纷中，双方当事人对租赁合同是否在约定租期之前解除发生争议，审理法院对解除是否有效，解除的合同责任在于谁等结论都没有作出认定的时候，直接根据承租人的申请对剩余租期内相关的损失（如营业损失、装饰装潢残值等）进行了鉴定。经过很长时间，花费很多成本后，鉴定意见终于出具，但最终未能在案件审理中进行运用，因为法院最终审理认为出租人提前解除合同存在合同约定或法定的解除事由，合同的解除是由于承租人根本违约的行为导致，因此，承租人提出的损失请求不能满足。如此，这个花费大量时间和金钱而作出的鉴定意见最终未在判决中使用。 如何有效避免在吃不准案情的情况下决定是否准予启动司法鉴定呢？ 征询双方当事人意见，对是否启动司法鉴定的事实前提作先行判决。以之前的案情为例，可以先根据查明的事实判决租赁合同解除，并对出租人单方通知解除的行为是否发生法律效力，租赁合同解除的责任在哪一方当事人等前提问题作出先行判决。当事人不服上诉的话，就可以看二审法院怎么认定。如果二审维持，那这个关于未完租期内的损失鉴定就不需要再行启动；如果二审改判，认定承租人没有根本违约行为，解除是出租人违约导致，此时，对于相关的租赁损失的问题就可能需要通过司法鉴定的方式进行认定。 【相关规定】 《民事诉讼法》 第七十六条 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。 当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。 《民事诉讼法解释》 第九十六条 民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括： （一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的； （二）涉及身份关系的； （三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的； （四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的； （五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。 除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。 第一百二十一条 当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。 人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。 符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。 （未完待续） 本期文稿编辑、校对：俞乾文律师 |
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